如何补救瑕疵证据

《严格排除非法证据规定》第7条规定了“补正”与“作出合理解释”的两种方法,

但其实从体系解释角度看,最高人民法院《刑事诉讼法司法解释》第73条第1款还规定了另外一种方法。

该条款规定,“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不得作为定案的根据”;

第94条也规定,“视听资料、电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)经审查无法确定真伪的;(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的”。

前述规定均提及“证明”的补救方式,显然,“证明”不同于“补正”,应当属于另一种补救方式。

因此,从规范文本看,对非法实物证据、瑕疵证据共有“证明”“补正”和“作出合理解释”的三种补救方式。

1.关于“证明”的补救方式。

所谓“证明”,是指在原有非法实物证据、瑕疵证据的来源、真实性无法确定时,控方应当提供证据证明该证据的来源合法或者真实性可信。

“证明”是对原有争议证据的补强,属于证据补强规则范畴。

比如,在王某喜涉嫌强奸一案中,对于控方指控王某喜强奸孙某的犯罪事实中,控方在向被害人孙某提取涉案内裤时,并没有制作提取笔录,而且也没有对内裤原物进行保管,虽然该内裤上生物物证的DNA鉴定意见与被告人王某喜的DNA具有同一性,但是内裤的来源却不清。

为此,法庭要求控方就内裤来源进行证明或者补充提供内裤原物,但侦查机关仅出具一份“说明材料”,证实该内裤在DNA鉴定后已作技术处理。

然而,按照前述法律规定,对于来源不明的物证,应当通过“证明”的方式进行补强或者补充,但控方仅仅作出所谓的“合理解释”,该种补救方法并不能满足激活争议证据之证据能力的法定条件,所以,法院作出排除该争议证据的决定,宣告该起指控的犯罪事实不能成立。

2.关于“补正”的补救方式。

所谓“补正”,包括重做、改正、补齐和确认等形式,是指“法院在发现侦查行为存在‘程序瑕疵’之后,责令公诉方对‘瑕疵’作出进一步补充和纠正的行为”。

“补正”针对的是“违反法定程序”本身,解决程序的形式完整性和规范性。

其中重做是指在可以重新调取该证据的情况下,再次履行取证程序,重新获得该证据。比如,针对询问证人笔录中询问地点不符合规定的,侦查人员可以再次向证人制作询问笔录,纠正之前询问地不符合规定的错误;也可以向证人补充制作询问笔录,单独就询问地点问题征求证人意见,如果证人对之前询问地点表示认可的,也是“补正”的一种方式。

“补齐”一般适用瑕疵证据中疏漏了调查地点、起止时间以及侦查人员签名等技术性要素并予以填补齐全的过程。

比如,针对最高人民法院《刑事诉讼法司法解释》第77条第1项,第82条第1、2项所规定的瑕疵问题,就应当通过“补齐”的形式进行补正。

“改正”一般适用于瑕疵证据中对部分事实诸如物证的数量、外观、形状等描述错误的地方进行更正。

比如,扣押笔录中记录的毒品数量为10袋,质量共计50克,而被告人供述现场被搜查扣押的毒品只有9袋,而且没有其他证据证明确有10袋毒品。

对此,侦查人员出具说明,更正了扣押清单上的毒品数量,确认共有10袋,并解释称其中1袋是空的塑料袋子。

3.关于“合理解释”的补救方式。

所谓“作出合理解释”,是指控方应当对非法实物证据、瑕疵证据中存在的矛盾、疑问进行阐述和澄清,化解法庭对该该证据的各种疑问。

“解释”的形式包括“情况说明”和侦查人员出庭作证。

“情况说明”是实务中最常见的补救方式。

有学者做过调研,此种补救方式在调研对象中的占比高达68.2%;侦查人员出庭作证,是“以审判为中心”司法改革后较为常见的一种证据审查方式。

比如在陈某昊故意杀人案件中,就同步录音录像记录的录制起止时间与提讯证记载的提讯时间相差40分钟问题,有6个侦查人员出庭进行解释,但仍无法做出合理的解释。

“作出合理的解释”关键在于“合理”,所谓的“合理”是指解释符合常识、常理、常情和基本逻辑,符合案件事实的基本脉络,并不是所有的“解释”都能通过法庭的检验。

比如,在一起容留他人吸毒案件中,法官发现“扣押清单”上扣押的毒品数量为29克,而毒品称重笔录中记录的质量为28.3克,二者不符,要求控方补救。控方补充出具一份“情况说明”称:现场称重时包括多重塑料袋子,所以质量重;而物证称重时剥离了部分的塑料袋子,所以数量减少部分。

这种解释是合情合理的,符合经验法则,法官予以确认,按照最小数值予以认定。

再比如,法庭就被告人“收押体检表上”记载的“后背有明显淤血伤”要求控方解释时,控方出具了“情况说明”称:该淤血伤是由于被告人在审讯期间被蚊子叮咬而自己抓伤所致。

此种“解释”明显不是合理的解释,因为自己抓挠不可能导致明显淤血。然而,实务中多数的“解释”属于此类“不合理”的解释。所以,在审查“解释”时,重点在于审查“解释”的合理性。

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