【案例解析】“套路嫖”中基于嫖娼而给付的财物是否应当返还？
刑事诉讼法规范总整理（第四版）
作者：刘志伟
【基本案情】
被告人胡某、龚某系夫妻关系，二人经事先预谋，于2018年12月至2019年1月间，在湖北省天门市干驿镇月池村二人的家中，通过网络发布招嫖违法信息，后虚构提供小姐进行上门服务的事实，以索要服务费、车费等为由，共实施诈骗作案4起，诈骗人民币4120元。
案发后，被告人胡某、龚某自动投案，并能如实供述自己的罪行；签署认罪认罚具结书。审理中，被告人胡某退出赃款人民币4120元。
【裁判结果】
一审法院认为，被告人胡某、龚某以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。考虑二被告人有自首、认罪认罚、退赃等情节，判处被告人胡某拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人龚某拘役三个月，并处罚金人民币二千元；被告人胡某退出的赃款人民币4120元，予以没收，上缴国库。一审宣判后，被告人未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，本案现已生效。
【评析】
本案是典型的“套路嫖”诈骗案。所谓的“套路嫖”，是指以提供色情服务为诱饵，虚构提供小姐进行上门服务的事实，以索要定金、服务费、车费、保证金、服装费、道具费等为由，诈骗他人钱财的行为。从当前司法实务界来看，将“套路嫖”行为定性为诈骗已然没有争议。但对于“套路嫖”中他人基于“嫖娼”这一不法原因给付的财物处置，存在争议。
一、当前司法实务界对“套路嫖”中被害人基于嫖娼目的给付的财物处置现状
笔者从中国裁判文书网以“诈骗罪”、“提供性服务”等为关键词，进行类案检索近三年的裁判文书，随机抽取一审判决书30份，经统计得出：一审判决继续追缴被告人的违法所得，予以没收、上缴国库的有11件，占比36.67%；判决责令被告人退赔未退赃款，发还被害人的有13件，占比46.67%；审理中被告人主动退赔被害人损失并获得谅解的有4件，占比13.33%；对被告人违法所得的处理未作表述的有2件，占比6.67%。（见表一）
另外，这30件案件中，有18件案件上诉，17件二审维持原判（其中6件为“追缴违法所得，上缴国库”，8件为“责令被告人退赔被害人损失”,1件为“被告人主动赔偿被害人损失得到谅解”，2件对违法所得的处理未作表述）；1件改判，改判理由为原判定继续追缴违法所得上缴国库适用法律错误，纠正为责令被告人退赔被害人损失。
综上，当前司法实务界对他人基于“嫖娼”这一不法原因被骗的财物处置，存在两种主流观点。第一种观点认为，被害人基于错误认识给付被告人的财物，应责令被告人退赔被害人损失；被告人主动退赃的，应当发还被害人。第二种观点认为，被害人基于嫖娼目的给付给被告人的财物，不受法律保护，应作为被告人的违法所得予以追缴，上缴国库；被告人主动退赃的，亦应予以没收，上缴国库。
二、从刑事角度分析：“套路嫖”诈骗所得的财物系“犯罪收益”，如何处理，关键要看它的属性
“犯罪收益”是指犯罪分子违法所得的一切财物。我国对 “犯罪收益”的追缴依据源自《刑法》第64条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。对照法条，我们在对“犯罪收益”进行处理时，是予以追缴、上缴国库；还是责令退赔，发还被害人？关键在于厘清被害人所给付的财物是否属于“被害人的合法财产”。
在“套路嫖”案件中，被害人在给付财产前，其财产并不具有违法性。被害人处分财产的根本原因是诈骗犯的欺骗行为，应当认定为被害人有财产损失，基于这一点将“套路嫖”定性为诈骗，在司法实务界亦不存在争议。如果因被害人基于不法原因给付财物而否定诈骗罪的成立，无疑是给诈骗犯指明了逃避刑事制裁的方向和手段，不利于惩罚和预防犯罪。
但是，当被害人基于嫖娼目的将财物给付出去后，该财物就发生了性质上的转变。嫖娼是我国明令禁止的违法行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款……《中华人民共和国刑法》第三百六十条规定：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。行为人在“套路嫖”中以嫖娼为目的，给付给诈骗分子定金、服务费、车费等钱款，其主观目的是进行嫖娼，不能因为“犯罪分子虚构小姐上门服务”这一意志以外的原因而未“得逞”，从而认定其给付行为的合法性。就比如行为人拿着其合法财产去进行赌博时，该合法财产就成为赌资，依照法律，应当予以收缴；再比如行为人拿着其合法财产去购买毒品，然后进行贩毒，该合法财产就转变成他的犯罪成本。同理，行为人在“套路嫖”中基于嫖娼目的给付出去的财物，应当视为基于不法原因给付的财物，不再属于“被害人的合法财产”，而系被告人的违法所得，应当予以追缴，上缴国库。
三、从民事行为的有效性角度分析：基于嫖娼目的给付财物的行为，是一种严重违法法律、违背公序良俗的无效民事行为，不具有返还请求权
民事法律行为的根本属性之一在于意思表示内容的合法性。《中华人民共和国民法总则》第八条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《中华人民共和国合同法》第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。可见，基于嫖娼目的而给付财物的行为，不具有合法性，是无效的民事行为。
对于无效的民事行为，我国法律确定的规则是返还财产以及过错方各自承担相应的责任。但是，笔者认为，对于严重违反法律、违背公序良俗的无效民事行为，一律适用返还财产，无疑助长了社会不良风气，与我国的立法旨意背道而驰。故我们在司法实践中，当给付者严重违背法律与社会伦理时，例外的否定其返还请求权，可以强化社会大众对公共秩序的关注和善良风俗的观念，增强公民法律意识与道德意识，同时达到阻止潜在的不法给付行为的效果。例如行为人明知他人借钱用于“黄、赌、毒”等违法犯罪活动，仍予以借款，就不应支持该行为人的返还请求权；又例如行为人为了在招投标上顺利中标，进行行贿，请他人消费、给相关人员送礼，最后未能中标，行为人对于请他人消费、送礼的损失，亦没有返还请求权。同理，基于嫖娼目的而实施的给付行为系严重违反法律、违背公序良俗的民事行为，亦没有返还请求权。如果基于这样的非法原因给付出去的财物仍能得到法律的保护，会让这些所谓的“被害人”觉得自己的行为不仅无可厚非，理所当然，而且还具有法律保障，岂不贻笑大方，下次再来？我们要充分发挥司法裁判的指引评价功能，弘扬真善美，打击假恶丑，涵养社会正气。
综上，在“套路嫖”诈骗案中，行为人基于嫖娼目的给付的财物，不再属于“被害人的合法财产”，不受法律保护，亦没有返还请求权。应当作为被告人的违法所得予以追缴并上缴国库；被告人主动退赃的，应当予以没收，上缴国库。
【作者简介】
徐双美 ，作者单位：江苏省如皋市人民法院
转自：刑事备忘录
刑事诉讼法一本通（第14版）
作者：刘志伟等 编