【案例解析】“套路嫖”中基于嫖娼而给付的财物是否应当返还?

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刑事诉讼法规范总整理(第四版)

作者:刘志伟

当当

    【基本案情】

    被告人胡某、龚某系夫妻关系,二人经事先预谋,于2018年12月至2019年1月间,在湖北省天门市干驿镇月池村二人的家中,通过网络发布招嫖违法信息,后虚构提供小姐进行上门服务的事实,以索要服务费、车费等为由,共实施诈骗作案4起,诈骗人民币4120元。

    案发后,被告人胡某、龚某自动投案,并能如实供述自己的罪行;签署认罪认罚具结书。审理中,被告人胡某退出赃款人民币4120元。

    【裁判结果】

    一审法院认为,被告人胡某、龚某以非法占有为目的,利用电信网络技术手段,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物,数额较大,其行为均已触犯刑律,构成诈骗罪。考虑二被告人有自首、认罪认罚、退赃等情节,判处被告人胡某拘役三个月,缓刑五个月,并处罚金人民币二千元;判处被告人龚某拘役三个月,并处罚金人民币二千元;被告人胡某退出的赃款人民币4120元,予以没收,上缴国库。一审宣判后,被告人未提起上诉,公诉机关亦未抗诉,本案现已生效。

    【评析】

    本案是典型的“套路嫖”诈骗案。所谓的“套路嫖”,是指以提供色情服务为诱饵,虚构提供小姐进行上门服务的事实,以索要定金、服务费、车费、保证金、服装费、道具费等为由,诈骗他人钱财的行为。从当前司法实务界来看,将“套路嫖”行为定性为诈骗已然没有争议。但对于“套路嫖”中他人基于“嫖娼”这一不法原因给付的财物处置,存在争议。

    一、当前司法实务界对“套路嫖”中被害人基于嫖娼目的给付的财物处置现状

    笔者从中国裁判文书网以“诈骗罪”、“提供性服务”等为关键词,进行类案检索近三年的裁判文书,随机抽取一审判决书30份,经统计得出:一审判决继续追缴被告人的违法所得,予以没收、上缴国库的有11件,占比36.67%;判决责令被告人退赔未退赃款,发还被害人的有13件,占比46.67%;审理中被告人主动退赔被害人损失并获得谅解的有4件,占比13.33%;对被告人违法所得的处理未作表述的有2件,占比6.67%。(见表一)

    另外,这30件案件中,有18件案件上诉,17件二审维持原判(其中6件为“追缴违法所得,上缴国库”,8件为“责令被告人退赔被害人损失”,1件为“被告人主动赔偿被害人损失得到谅解”,2件对违法所得的处理未作表述);1件改判,改判理由为原判定继续追缴违法所得上缴国库适用法律错误,纠正为责令被告人退赔被害人损失。

    综上,当前司法实务界对他人基于“嫖娼”这一不法原因被骗的财物处置,存在两种主流观点。第一种观点认为,被害人基于错误认识给付被告人的财物,应责令被告人退赔被害人损失;被告人主动退赃的,应当发还被害人。第二种观点认为,被害人基于嫖娼目的给付给被告人的财物,不受法律保护,应作为被告人的违法所得予以追缴,上缴国库;被告人主动退赃的,亦应予以没收,上缴国库。

    二、从刑事角度分析:“套路嫖”诈骗所得的财物系“犯罪收益”,如何处理,关键要看它的属性

    “犯罪收益”是指犯罪分子违法所得的一切财物。我国对 “犯罪收益”的追缴依据源自《刑法》第64条:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。对照法条,我们在对“犯罪收益”进行处理时,是予以追缴、上缴国库;还是责令退赔,发还被害人?关键在于厘清被害人所给付的财物是否属于“被害人的合法财产”。

    在“套路嫖”案件中,被害人在给付财产前,其财产并不具有违法性。被害人处分财产的根本原因是诈骗犯的欺骗行为,应当认定为被害人有财产损失,基于这一点将“套路嫖”定性为诈骗,在司法实务界亦不存在争议。如果因被害人基于不法原因给付财物而否定诈骗罪的成立,无疑是给诈骗犯指明了逃避刑事制裁的方向和手段,不利于惩罚和预防犯罪。

    但是,当被害人基于嫖娼目的将财物给付出去后,该财物就发生了性质上的转变。嫖娼是我国明令禁止的违法行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定:卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款……《中华人民共和国刑法》第三百六十条规定:明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。行为人在“套路嫖”中以嫖娼为目的,给付给诈骗分子定金、服务费、车费等钱款,其主观目的是进行嫖娼,不能因为“犯罪分子虚构小姐上门服务”这一意志以外的原因而未“得逞”,从而认定其给付行为的合法性。就比如行为人拿着其合法财产去进行赌博时,该合法财产就成为赌资,依照法律,应当予以收缴;再比如行为人拿着其合法财产去购买毒品,然后进行贩毒,该合法财产就转变成他的犯罪成本。同理,行为人在“套路嫖”中基于嫖娼目的给付出去的财物,应当视为基于不法原因给付的财物,不再属于“被害人的合法财产”,而系被告人的违法所得,应当予以追缴,上缴国库。

    三、从民事行为的有效性角度分析:基于嫖娼目的给付财物的行为,是一种严重违法法律、违背公序良俗的无效民事行为,不具有返还请求权

    民事法律行为的根本属性之一在于意思表示内容的合法性。《中华人民共和国民法总则》第八条规定:民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。《中华人民共和国合同法》第七条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。可见,基于嫖娼目的而给付财物的行为,不具有合法性,是无效的民事行为。

    对于无效的民事行为,我国法律确定的规则是返还财产以及过错方各自承担相应的责任。但是,笔者认为,对于严重违反法律、违背公序良俗的无效民事行为,一律适用返还财产,无疑助长了社会不良风气,与我国的立法旨意背道而驰。故我们在司法实践中,当给付者严重违背法律与社会伦理时,例外的否定其返还请求权,可以强化社会大众对公共秩序的关注和善良风俗的观念,增强公民法律意识与道德意识,同时达到阻止潜在的不法给付行为的效果。例如行为人明知他人借钱用于“黄、赌、毒”等违法犯罪活动,仍予以借款,就不应支持该行为人的返还请求权;又例如行为人为了在招投标上顺利中标,进行行贿,请他人消费、给相关人员送礼,最后未能中标,行为人对于请他人消费、送礼的损失,亦没有返还请求权。同理,基于嫖娼目的而实施的给付行为系严重违反法律、违背公序良俗的民事行为,亦没有返还请求权。如果基于这样的非法原因给付出去的财物仍能得到法律的保护,会让这些所谓的“被害人”觉得自己的行为不仅无可厚非,理所当然,而且还具有法律保障,岂不贻笑大方,下次再来?我们要充分发挥司法裁判的指引评价功能,弘扬真善美,打击假恶丑,涵养社会正气。

    综上,在“套路嫖”诈骗案中,行为人基于嫖娼目的给付的财物,不再属于“被害人的合法财产”,不受法律保护,亦没有返还请求权。应当作为被告人的违法所得予以追缴并上缴国库;被告人主动退赃的,应当予以没收,上缴国库。

    【作者简介】
    徐双美 ,作者单位:江苏省如皋市人民法院

转自:刑事备忘录

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刑事诉讼法一本通(第14版)

作者:刘志伟等 编

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