说说我与《民法典》不谋而合的地方
本号原创第69篇
2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》），自2021年1月1日起施行，现行婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。《民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则，其中400余条有实质性改动。2015年本人加入不动产登记队伍以来，针对登记中发生和发现的问题，秉承“日拱一卒”的精神，逐个问题深入学习研究，已经目前已撰写55余篇，22万余字，其中35篇已发表，15余万字。发表刊物：《中国土地》（中文核心期刊）4篇，《中国国土资源经济》4篇，《自然资源报》（原《国土资源报》）3篇（不含4篇散文），《中国房地产》9篇，《中国不动产》15篇，归为基础理论与焦点、转移登记、变更登记、注销登记、更正登记、抵押权登记、其他等7类。对立法中缺失和不完善的地方多有呼吁，并在《民法典》编纂中积极向全国人大法工委建言。本次《民法典》修改虽然出于各种因素有很多不尽如人意的地方，但笔者认为也不必求全责备。可以称为大陆法系样板的《德国民法典》出台后德国的法学研究水平停滞了几十年，不完美的《民法典》是我国法治建设的中继点，不是终点，各位法律同仁仍需努力，特别是不动产登记方面，尚有诸多需要完善的地方。
有意思的是，本次《民法典》修改的内容与我之前发表的文章有诸多不谋而合的地方，试述如下：
一、能否允许抵押担保的主债权超过抵押物的价值
01
这一直是登记实务中的焦点问题。《担保法》第35条的规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”
虽然全国人大法工委在《物权法释义》提及，在《物权法》起草过程中，多数意见认为应当将担保法的这条规定删去。因此《物权法》没有保留该规定，也就是代表不再限制同一财产的重复抵押行为。
但毕竟只是学说解释，尚未正式的法律效力。本次《民法典》施行之日即废除《担保法》，可谓将此争论一劳永逸的解决了。笔者在2016年就撰文认为超值抵押不应限制，应允许放开。超值抵押不应是不动产登记的障碍（发表于《中国不动产》2017年第1期）
二、完善了继承制度
02
《继承法》在第16条规定了“遗嘱执行人”制度，在第24条规定了“遗产保管人制度”，但内容均比较简单：
第十六条 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
第二十四条 存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。
《民法典》新增“遗产管理人制度”，在第1145至1149条详细规定了“遗产管理人的选任、指定、职责、责任、报酬”，有利于保护被继承人的合法权益。
1.选任
（1）继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；
（2）没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人
（3）继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人
（4）没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人
2.指定
对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人
3.职责
遗产管理人应当履行下列职责:
（1）清理遗产并制作遗产清单；
（2）向继承人报告遗产情况；
（3）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；
（4）处理被继承人的债权债务；
（5）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；
（6）实施与管理遗产有关的其他必要行为。
4.责任
遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。
5.报酬
遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬。
笔者在实务中遇到继承转移登记问题，也多次呼吁完善继承制度，制定亲属会议、遗嘱执行人、遗产管理人等制度。公证遗嘱能否直接办理不动产继承转移登记（发表于《中国不动产》2018年第5期）
三、抵押权转移是否登记生效
03
笔者在抵押权转移登记容易混淆的几个问题（发表于《中国不动产》2019年第3期）中认为《担保法》、《物权法》明确，担保合同是主债权债务合同的从合同，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。债权转让是一种处分行为，转让合同一旦生效，在债权让与人与受让人之间立即发生债权让与效力，此时会出现抵押权何时转移的问题。
自《物权法》文义解释，可以认为物权法规定的抵押权转移情况属于法定转移，无需登记即可生效，属于《物权法》第9条登记生效情形的例外，否则会出现签订债权转让合同后办理抵押权转移登记前所转让的债权没有抵押权的情形。
《民法典》第547条规定，“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”支持了笔者的看法。
四、民营公益设施能否抵押
06
笔者在民营医院、民营学校能否作为抵押物向银行贷款认为，1995年的《担保法》第37条规定、2007年《物权法》第184条都规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。
医院、学校、幼儿园等教育、医疗卫生设施，性质上属于社会公益设施，不论是公办还是民办的，都是为社会公益目的而设立的。《民办教育促进法》第3条规定，民办教育属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部门。学校、幼儿园的教育设施是用来教书育人的，如果允许以学校的教育设施抵押，一旦实现抵押权，不仅办学目的难以达到，严重的可能造成学生失学，影响社会安定。从国家、民族的未来考虑，从维护社会安定处罚，从教育的目的着眼，禁止以教育设施抵押。医院是为了保证公众健康而设立的，一旦实现抵押权，就会影响公众的医疗健康。因此全国人大法工委在《物权法释义》中认为，不分民营还是公办，教育设施和医疗卫生设施都不能抵押。
《民法典》第三百九十九条规定下列财产不得抵押：学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。也就意味着营利性法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施可以抵押，之前还是不可抵押。
五、抵押财产能否转让
07
《民法典》第四百零六条规定，抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。这也是笔者一直呼吁的，未经抵押权人同意能否转让房产（发表于《中国不动产》2020年第3期）传统民法认为抵押权具有物上追及力，无论抵押物被转让多少手，抵押权人都可以追及物的所在行使抵押权。追及力属于物权作为支配权性质衍生的效力，不只是抵押权才有，是物权效力优先于债权的原因。德国、瑞士等大陆法系民法典普遍承认抵押权的追及力。我国台湾地区民法典第867条规定，不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。指的就是抵押权人仍可追及抵押物的所在行使抵押权。
在承认抵押权追及力的国家和地区，一般都不禁止抵押物转让，这被认为是所有权人的处分权的体现。依法理，受让人应继受原所有权上的负担。在不动产登记公示制度完善和法院强制执行制度实行有力的地方，承认抵押权的追及力无损于抵押权人的权利，对受让人也不存在不公平。
六、公证遗嘱不能直接办理继承转移登记
08
民法典对于遗嘱效力的认定出现了一些变化，第1142条规定：“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”根据民法典的新规定，公证遗嘱不再具有高于其他遗嘱的效力。
笔者之前撰文认为，公证遗嘱能否直接办理不动产继承转移登记（发表于《中国不动产》2018年第5期）遗嘱经过公证表示其满足了遗嘱的形式要件，但存在诸多不足，无法直接确定继承权的归属。一是公证遗嘱不属于具有排他性效力的继承文书。按照《继承法》的规定，遗赠扶养协议的效力大于遗赠或遗嘱，公证遗嘱以最后所立为准。仅有申请人提供的公证遗嘱，无法确定是否存在遗赠抚养协议等更具法律效力的继承文书，因此也无法直接确定继承权归属。二是效力上存在瑕疵。《继承法》规定，遗嘱必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的继承份额，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，（《继承法》第28条、第19条）。这两条的规定没有明确违反此规定的遗嘱的效力，但从《不动产登记暂行条例》第22条规定看，作为不予登记的情形之一，“违反法律、行政法规”并未区分是效力性还是管理性禁止规定。因此即使经公证的遗嘱，也可能因违反《继承法》而不能登记。三是容易造成道德风险。各地多次发现老人迫于子女压力做了多份遗嘱公证，持假的外地遗嘱公证书申请办理继承转移登记不在少数。在目前公证文书尚未联网，公证人员的管理等规范化工作尚未跟上的情况下，允许经公证的遗嘱即可办理不动产继承转移登记，间接鼓励造假行为，容易损害相关继承人的权利，也给登记机构带来诉讼风险和信访压力。