​李勇|如何走出机械司法的怪圈

作者：李勇来源：原文载《法治日报》2021.2.2，法律出版社近年来，因“机械司法”而导致的“奇葩”案件频发，陆勇从印度购进抗癌药的同时帮其他患者代购，给患者带来生的希望，结果差点被以销售假药罪定罪判刑；王力军收购玉米，有利于解决农民卖粮难的问题，怎么会被以非法经营罪定罪判刑了呢？气枪案、鹦鹉案……为何这些经专业司法人员之手处理的案件，却得出了违背朴素正义的结论呢？那么如何才能走出这样的“机械司法”怪圈？对于专业的法律人来说，试图用空洞的说教来改变其某种专业习惯，是极其困难的，这或许是“专业槽之哀”。唯有从专业的角度去寻找最本质的东西，才能扭转某种专业惯性思维，这或许又是“专业槽之幸”。只有从专业的角度发掘犯罪与刑法的本质，才能走出“机械司法”的怪圈。刑法在本质上是用刑罚手段保护法益，犯罪的本质是侵害法益（实质的违法性），刑法与其他法不同之处就在于违法性（不法）。日本学者井田良说：“不法是发动刑罚的引擎，罪责则是它的刹车。不法是在创设国家的刑罚，罪责则是在限制它，想要买汽车的人，主要关心的是引擎。”所以，违法性问题一直是刑法释义学上最重要的争论，而违法性（不法）本质问题恰恰是结果无价值论与行为无价值论争论的焦点。结果无价值论的基本立场是违法性的本质在于侵害法益，侧重于从法益侵害的结果导向角度进行实质解释；行为无价值论的基本立场是违法性的本质在于违反规范，侧重于从规范效力角度进行形式解释，并由此辐射到几乎所有刑法学问题。对于司法实践来说，这个立场之争的价值不可估量！前述一系列“机械司法”的“奇葩”案件，可以说是因没有坚守结果无价值论的实质解释而导致的。比如，王力军收购玉米案，从结果无价值论的角度来说，违法性的本质是侵害法益，收购玉米有利于粮食流通，有利于解决农民卖粮难的问题，不具有实质违法性，应当出罪而非入罪；从行为无价值论的角度来说，违法性的本质是违反规范，会认为王力军无证经营的行为违反了《粮食流通管理条例》等规范，侵害了规范秩序，从形式上看属于非法经营，很容易得出有罪的结论。又比如，行为人自己饲养的鹦鹉孵化出多只小鹦鹉而出售给他人。从结果无价值论的角度看，这种行为促进了动物的繁衍，有利于物种的延续，实质的法益侵害无从体现，不宜动用刑法定罪处罚；但是从行为无价值论的角度来说，刑法及相关野生动物保护法规均规定不得出售珍贵野生动物，形式上看，出售行为侵害了规范效力，很容易得出有罪的结论。近年来，刑事立法进入“活跃期”，呈现“积极主义立法”态势。行为无价值论者周光权教授认为，积极主义立法观是不可避免的趋势，具有正当性，增设轻罪有助于防止某种行为在司法上被定以重罪。不可否认，积极主义立法具有普遍趋势，“既然频繁增设新罪已经不可避免，试图以各种理由阻止犯罪化进程的观点，就明显不合时宜”（张明楷语）。但是，接受积极主义立法观不等于在司法上也采取积极主义的观点。在笔者看来，如果说，立法上的积极主义是社会发展的需要，那么司法上的消极主义就应当是理性选择。结果无价值论者黎宏教授也认为，在立法阶段，积极地设置生活规则管控风险；但在司法阶段，要通过司法人员对刑法条文进行实质解释而将积极立法的过度干预控制在最小范围之内。这与笔者主张的“消极主义司法观”是一致的。“消极主义司法观”就是要在司法上坚持结果无价值论所主张的实质解释，没有实质法益侵害或者法益侵害轻微的不能轻易定罪处罚，通过实质地评价行为的法益侵害性来实现出罪机能（正如刘艳红教授主张的实质出罪论）。因此，在司法层面坚守结果无价值论对于防止“机械司法”、抵御积极主义立法观所可能导致的司法盲动，意义重大。就连行为无价值论者周光权教授也不无忧虑地表示，“在立法积极时期，解释好刑法文本是重中之重”“刑事司法应当在具体案件的处理过程中认真审查法益是否被侵害”。例如，不以骗税为目的的两家公司相互“对开”增值税专用发票，从结果无价值论实质解释角度看，没有造成国家税收损失，并无实质法益侵害，不构成虚开增值税专用发票罪。玉米案、气枪案、鹦鹉案等，如果在司法上坚守结果无价值论的实质解释，都不至于演变为“奇葩”案件。可见，结果无价值论与行为无价值论之争绝非仅是个理论问题，更是一个实践问题，它们实实在在地影响着司法实践。结果无价值论与行为无价值论之争理应从宏观理论的“天上”回到具体的实务的“人间”。笔者在撰写本书时，始终立足实践，为实践人士提供解决问题的方法和路径，向学界呈现实践需求。在刑法立法“活跃期”、行政犯时代来临之际，在司法层面坚守结果无价值论，是走出“机械司法”怪圈的必由之路！（作者系江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长、全国检察业务专家）本文在《结果无价值论的实践性展开（第二版）》“前言”基础上改写