发刊 | 民事证据：法庭之上，证据为王

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“你必须把你的整个辩护建立于事实之上，可这些事实永远不会从法庭的窗口飞进来；相反，这些事实得用脚硬拽进来。”

——美国辩护大师 路易斯 · 尼察

法庭之上，证据为王。本专栏以“证据”、“证据三性”、“证据能力和证明力”证据学中最为基础、也至关重要的三组概念开篇，与读者共飨。

01

证据是什么？

举个简单的例子：我仿冒马云签名，伪造了一张借款人为马云的借条，随后我把马云告上法庭请求马云返还借款。这张伪造的借条是否属于证据？

回答这个问题，必然要明白证据的含义。在我国何家弘和刘品新教授合著的《证据法学》教材中说：“所谓证据法中的证据，就是指证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。无论这'根据’是真是假或半真半假，它都是证据；无论这'根据’是否被法庭采信，它都是证据。”

按照教材定义，我伪造的借条也无疑属于证据。那我这份证据能否在法庭上成为法官认定马云向我借钱的证据呢？显然不能，为什么？这里就不得不提到证据的“三性”和“证明力”。只有具备真实性、合法性、关联性，并且具备一定的证明力，达到法律规定的相应标准的证据，才能成为证明待证事实的证据。

02

证据的“三性”问题

第一，证据的真实性

如何理解证据的真实性？真实性是保障发现客观事实的需要，但对真实性的理解有形式上的真实与内容上的真实之分。

“形式上的真实”，是指证据的载体或证据本身必须真实，非虚假、伪造、变造、篡改的。

“实质上的真实”，是指证据的内容能够反映案件的真实情况。比如，当事人陈述是否虚假，证人所作的是否是伪证，这些才是庭审调查的重点。

根据《民事证据新规》第八十七条第（一）项和第（四）项的规定，审判人员应对“证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符”、“证据的内容是否真实”进行审核认定，正是体现了对证据形式真实和实质真实的审查。

但在目前的司法审判实践中，不免有些法院对证据真实性的认识还停留在形式上的真实性层面，仅是从证据有无伪造、变造、篡改等本身真伪问题判断证据的真实性，这也是未来司法审判中留待进一步规范解决的问题。

第二，证据的关联性

什么是关联性？对此学界表述不一，可谓五花八门。正如美国证据学家华尔兹教授所指出的：“……相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。”

关于关联性问题的争论，在于将关联性究竟定位于证据资格的标准，还是证据证明力的标准。目前比较有力的一种主张是，证据关联性的认定既包含对证据能力的确定，也包含对证据证明力的判断，关联性的“有无”涉及证据能力，而关联性的“大小”则涉及证明力；前者称之为“形式关联”，后者称之为“实质关联”。“形式关联”仅要求证据对待证事实存在某种最低限度的联系，而“实质关联”则要求这一证据足以证明待证事实。

根据《民事证据新规》第八十七条第（二）项规定，审判人员应对“证据与本案事实是否关联”进行审查。但如果对于证据是否有“实质关联性”既无法肯定，又无法否定，法院应当暂且认可该证据的形式关联性，任当事人继续举证，待进入认证程序后，法庭再深入考察该证据的“实质关联性”，以减少误判之危险，不宜在举证环节先入为主地排除关联性而不予采纳。

第三，证据的合法性

证据作为一种客观的信息载体，本身并无合法与非法之分。证据的合法性实质是指获取证据方法的合法性。基本上认为，合法性包括以下四个方面：

（1）证据主体合法。是指形成证据的主体及收集证据的主体必须符合法律的要求。例如：作出鉴定意见的鉴定机构，须有相关的鉴定资质；法院调查收集证据，应当由二人以上共同进行，不得由一名法官或书记员独立调查；等。

（2）证据收集方式合法。民事诉讼法司法解释第一百零六条规定，以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。例如，以胁迫证人方式取得的证言，以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证，以窃听器窃听取得的电话录音等，就违反了法律的禁止性规定，将导致证据不合法。

但是此处“有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗”中的“严重”是个不确定概念。比如，窃听取得的电话录音违法，那么私录的电话录音呢？对于“严重”的判断只能在具体案件中基于利益的比较进行价值补充。

（3）证据程序合法。证据必须经过法律规定的诉讼程序，也即质证程序，没有经过质证程序的证据不能作为定案证据。

（4）证据形式合法。所谓证据的形式，是指法律对证据的种类所作的规定和形式上的要求。证据形式的合法性，也就指证据在种类和形式上须符合法律的规定。关于民事诉讼证据的种类，要符合《民事诉讼法》第六十三条规定的8种证据形式，包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。关于民事诉讼证据的形式，要考虑鉴定意见是否签章、域外证据是否经公证等法律中对于各类证据的形式要求。

总的来说，证据合法性要求主体、收集方式、程序和形式四方面合法，其中前三种主体、收集方式、程序合法可归类为证据来源合法，这也契合于《民事证据新规》第八十七条（三）规定的审判人员应对证据的“来源”和“形式”进行合法性审查。

司法审判实践中，民事诉讼取证主体、证据形式、证据程序不合法似乎并非我们通常意义上所说的“非法证据”，往往将其解释为“瑕疵证据”，并允许当事人补正或者作出合理解释进行弥补，并非一律拒之于诉讼的大门外；因此对于民事诉讼证据的合法性不能做僵化的理解，需要区别对待。

03

“证据能力”与“证明力”

我们一起来梳理下证据学中的一组概念，即是“证据能力”与“证明力”；以及这一组概念与“三性”之间的对应关系。

所谓“证据能力”，又称证据资格、证据的适格性，是指证据可以在案件中使用的能力或资格；而“证明力”，是指证据对案件事实有无证明作用及证明作用的程度。

从定义可以看出，证据能力解决的是证据有无资格问题，故它只有有无之分，无大小之别，类似于“民事权利能力”。而证明力解决的是证据对于待证事实的证明作用问题，故证明力既有有无，也有大小之分，类似于“民事行为能力”。证明力是以证据能力为前提，没有证据能力，就无所谓证明力。

如果用证据的“三性”来衡量，证据能力考察证据的形式关联性和合法性；证明力考察证据的真实性和实质关联性。对此，最高院第三巡回法庭庭长高憬宏曾在一次讲座中强调，认证要解决好两个问题：“其一，证据资格，即证据的合法性和关联性，它关系到该证据能否被纳入诉讼的大门；其二，证据效力，即证据的真实可靠性，它关系到该证据能否成为定案的根据。”前最高院常务副院长沈德咏主编的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第393页写到：“如果当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，则鉴定意见必然因欠缺证据的关联性而不具有证据能力，启动鉴定程序没有必要且会造成审判资源的浪费。”可见，将证据能力对应证据的关联性、合法性，将证明力的认定对应证据的真实性等，在司法审判实践中没有什么障碍。

结语

法庭之上，证据为王。一个赢面很大的官司可能会输，而一个赢面很小的官司可能会赢，并非因为审判混乱或程序不公，可能仅因为法官只对他们感受到的“刺激”发生了反应，而这些“刺激”是直接来源于法官在法庭中所接收到的证据。