干货|网贷108条落地实操解读（二）：五项重大变化深度解析
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昨日推文中，罗列了108条中未明确的20个政策地带。而其中，自融、自保、线下展业、资金存管和规模控制问题则成为最受市场瞩目的五大问题。
本文将就这几项问题的实操问题予以解惑。
1.自融
108之1 以自身名义在网贷机构平台上融资。网贷机构或其关联方通过虚构借款主体或使用可以控制的账户在本网贷机构平台进行融资，虚构借款用途，最终将该部分借款资金交由网贷机构或其关联方使用。
108之2 持有（控制）5%以上股份（表决权）的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及与网贷机构受同一实际控制人控制的关联方在网贷机构上融资，网贷机构未按要求对上述融资行为进行信息披露，或融资行为违背市场公平交易原则。
Q: 是否可理解为，108默许了平台关联方融资？是否核心披露且公允即可，非核心不用披露）？
在回答这个疑问之前，应先明确条款中关于“自身”的理解与关于“关联方”的理解。
此处的“自身”宜理解为网贷机构本身，即依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。由于实践中存在的“代运营”和“业务嵌入”安排均可能导致“网贷机构本身”和“平台运营主体”分离，因此网贷运营方并不等同于机构本身。此外，在未获明确监管口径前，“以自身名义在网贷机构平台上融资”应作扩大理解，即“网贷机构自身或其他主体以网贷机构名义在网贷机构平台上融资”。换言之，网贷机构作为借款主体在自身平台融资的行为，直接定性为“自融”，无论网贷机构是否作为其他融资主体的“受托人”。
与此同时，关联方范围界定在网贷业务合规整改中具有重要意义，在“自融”“平台担保”“违规放贷”等业务红线认定中均有涉及，通过将关联方在法律法规、监管文件中的认定不完全整理归纳，在未获明确监管口径前，关联方（包括核心关联方和其他关联方）宜认定如下：
核心关联方：①持股（表决权）5%以上的股东（包括VIE控制方）及其近亲属②实际控制人及其近亲属③董事及其近亲属；④监事及其近亲属；⑤高级管理人员及其近亲属；⑥同一实际控制人控制的企业。
其他关联方：①持股（表决权）5%以下的股东；②网贷机构参股企业；③同一实际控制人参股的企业；④董监高控制的企业。
此前以168条为典型，核心关联方融资直接被定性为“变相自融”而予以禁止，非核心关联方融资需充分披露关联关系。但108条并未遵顼该认定标准，即，在满足：①信息披露；且②公平交易两个前提下，核心关联方融资即属合规，而核心关联方之外的其他关联方在网贷机构融资，视同非关联方融资。非核心关联方融资不构成变相自融的结论，也无需满足①信息披露和②公平交易两大前提。当然，非核心关联方融资合规的大前提是行为本身不违反108条的第1条。
需要注意的是，核心关联方融资需充分披露融资方与网贷机构之间的关联关系，针对该类融资项目，需要在项目描述中明确提示融资主体的“关联方”身份，且详述其与网贷机构间存在的“关联点”。
此外，按照108条，如果关联方通过虚构借款主体或使用可以控制的账户在网贷机构融资，虚构借款用途最终将融资款交由网贷机构或关联方自身使用，则违反108条的第1条，构成“直接自融”。
2.自保
108之6 直接承诺保本保息，包括在官网、APP等对外宣传及相关合同协议中承诺由网贷机构自身保本保息、代偿逾期债权、回购债权等。
108之7 变相承诺保本保息，包括在官网、APP等对外宣传及相关合同协议中表示设立风险准备金、备付金、客户质保款等各类客户风险保障机制。
Q：而168之13. 14. 15，108并无涉及，是否继续适用？
108之6明确禁止“直接担保”。对于平台直接承诺保本保息，主要体现为平台在对外宣传、相关协议中作出了平台担保、受让债权、回购债权、逾期代偿、流动性支持等的承诺。
与此同时，结合108之7，各类风险保障机制生存空间将极大受限。将各类风险保障机制纳入“变相承诺保本保息”范畴，主要体现为“风险准备金”“备付金”“客户质保款”等（以下统称“风险准备金”）各类客户风险保障机制安排。
值得一提的是，风险准备金纳入“变相承诺保本保息”将对网贷行业实践造成较大的影响，一方面，如北京、深圳较为严格的“设立及宣传禁止”要求，网贷平台能够寻求的增信措施将只能转向外部，诸如融资性担保公司、保险公司等的增信成本都将由借款人承担。另一方面，如上海地区的“禁止对外宣传/明示”要求，平台自设的“风险准备金”等“风险基金”不得对外宣传，也不得在协议文本中明确，造成的后果是，即使平台动用“风险基金”进行了偿付，也无法产生“逾期债权向平台转让”的后果，进而平台无法以债权人身份向借款人进行追偿。当然，就协议条款安排而言，可以在条款撰拟上设置“隐性条款”以实现“债权转让”的诉求，但该等“隐性条款”未经司法实践考验，其能否实际实现“债权成功转让”的效果，尚难以明确。
此外，虽然168条中所涉及的“核心关联方担保”、“非核心关联方担保”以及“反担保”内容，均无法在108条中找到对应，但对于关联方担保及反担保问题，仍建议谨慎观望，不宜因108条不涉及关联方担保禁止而直接推翻168条相关内容的适用。
3.线下展业
108之8 通过线下网点自行推介项目、获取资金，委托第三方在线下推介项目、获取资金。
108之9 在电子渠道以外的物理场所（如线下门店、楼宇、地铁）开展资金端、资产端产品宣传等所有宣传行为，依托线下门店开展信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理以外的经营行为。
108之10 通过报刊、电视、广播等媒体进行业务宣传或推介融资项目。
Q: 是否108不再允许线下门店进行资产开发业务？因为资产端业务开发必然以宣传获客为前提。
108之8的关注重点在于“资金从线下推介行为中获取”。禁止线下网点进行项目推介、获取资金。“线下网点”通常包括门店、分支机构、临时场所等。对于“线下项目推介”、“线下获取资金”的禁止，及于平台的“委外”安排，可进一步扩展至网贷机构的关联方、外部合作机构/人员等。
108之9关注重点在于“物理场所”中的经营行为和宣传行为。禁止资金端的非电子渠道宣传。禁止在物理场所宣传业务、推介融资项目，此处的物理场所不能机械理解为仅包括线下门店、楼宇、地铁三类，诸如纸质宣传物料”“易拉宝”“楼宇广告”“公交车身广告”“地铁/高铁/高速公路广告”等，都将纳入“物理场所”范畴，从而不得在此类场所中的“广告”或“宣传”行为中涉及对业务、融资项目的介绍。
108条的新变化之一在于资产端的非电子渠道宣传禁止。该点首次提出物理场所中的资产端宣传禁止，同时使用了“等所有宣传行为”措辞，隐含“所有线下宣传（不论宣传内容为何）皆不可为”之意。如按此严格理解，将对网贷机构的线下宣传以及分支机构运营造成“毁灭性打击”。值得注意的是，关于物理场所的范围，不宜扩张包括“报刊、电视、广播等媒体”渠道。
与此同时，108之10中禁止通过报刊、电视、广播等媒体宣传业务、推介融资项目。报刊广告、电视广告、广播广告中不得涉及对业务、融资项目的介绍。由此，在媒体渠道的广告与宣传主题应限于网贷机构“品牌”，而不可涉及网贷机构业务活动和具体融资项目要素的描述。
另外值得注意的是，在实践中，绝大多数网贷平台会以二维码形式同步推广平台app。由于二维码本身不构成对任何业务或项目的推介、宣传，其更应当被视为一种“app下载推广”方式而非“线下营销”手段。但考虑到108条中的第9条隐含禁止“物理场所的所有宣传行为”之意，不建议在物理场所推广app二维码，可以考虑通过互联网、媒体渠道进行推广。
在监管方对108条中的第9条作出“松绑”释义前，建议网贷机构暂停非电子渠道物理场所的所有宣传行为。
4.资金存管
108之66未完成与银行业金融机构的资金存管（包含仅签订存管协议但业务未上线运行、业务未全部上线、存管银行未通过测评）。
108之67 网贷机构设立的资金存管专用账户，绑定的银行卡具备透支功能；专用账户下设子账户的，子账户具备透支功能。
108之68 虽已实施资金存管、但尚未完全符合《网络借贷资金存管业务指引》的具体要求。
Q: 108之67为新增，透支功能账户是否指信用卡，即不得提供信用卡绑定服务？存管账户属地化要求是否继续适用？测评白名单何时可知？108之68与168之115，要求存管符合《网络借贷资金存管业务指引》，落实到实践中，是否要逐条核查？
相较于168条，108条在“存管银行/存管账户属地化”问题上进行了松绑，一定程度上疏导了当下实践中，因部分银行拟退出网贷资金存管业务而可能造成的从业机构面临存管属地化障碍。
与此同时，网贷机构是否上线银行存管成为审查要点，不再给予时间缓冲。并直接指向了实践中存在的“未实际上线”、“部分存管”情形，认定该等情形构成违规。108条重申存管银行白名单要求，即通过测评，但目前尚未予以名单公布。实践中，在“白名单”要求之外，重申实施资金存管应当完全符合《网络借贷资金存管业务指引》的具体要求。建议密切关注测评白名单的公布，做好切换存管银行的心理预期。
需要注意的是，108条明确规定了存管账户均不得绑定具有透支功能的银行卡。
5.规模控制不到位
108之107 检查时点的规模总量较2017年6月增长幅度较大。
Q: 控量要求是指待收余额的控制，如何理解108之107中的“规模总量”？
在网贷风险专项整治工作过程中，曾提出“压存量”要求，确保整改期间业务规模不再增长。落实到实施中，多以2017年6月业务数据作为参考标准。以上海地区为例，不少网贷机构在2017年下半年开始已经陆续实现向地方金融监管部门的业务数据按月报送，其中包含“待收余额”指标。
第107条所称“规模总量”宜理解为“存量”，及通常所称“待收余额”，因为业务累计交易额的不断攀升实属业务开展之必然，如果将“规模总量”理解为“累计交易额”，则实践中大部分网贷机构都存在违反第107条的情形。
此外，关于“增长幅度较大”的理解，并无明确的量化标准，有待监管实践的进一步反馈。
（内容撰写：彭凯、三闲，整理：陈智、李意安）
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