帮助信息网络犯罪活动罪的初步理解———网络犯罪的学习笔记（六）

【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

帮助信息网络犯罪活动罪，虽然19年《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》作出明确规定，但实践中特别是如何认定主观明知、怎么适用情节严重等等问题仍有较多争议。

对此，小编认真学习各位前辈、大咖的理论，结合所办理的案件，总结了一些实践经验和做法，提出自己的想法供大家批评指正：

第一，适用“帮助行为正犯化”能更好处理案件。虽然还有“帮助犯的量刑规则”等各种理论争议，但我认为最少在目前“帮助行为正犯化”更好用一些。

一是网络犯罪“去中心化”使得大多数帮助行为没有“中心”，就是说帮助行为人不是为了某人甚至某行业服务，而可能是帮助网络上的任何人，这种帮助行为的独立性很强，以“帮助行为正犯化”更易理解这一行为；

二是网络犯罪不仅主犯与被害人是一种“非接触式”，主犯与从犯间也是“非接触式”，甚至可能还没有任何交流，认定为共同犯罪的帮助犯有一定难度；

三是以“帮助行为正犯化”论证，同时构成其他犯罪共犯的，可以想象竞合论证这种“网络公共帮助行为”。即也可以在证据充分、有相关规定的情况下适用共犯，也可以因无明确规定或证据等问题认定帮助信息网络犯罪活动罪。

第二，对被帮助对象的理解：

一是法条明确规定帮助的对象限于信息网络犯罪活动。就信息网络犯罪定义、范围可参考本公众号小编之前发的“《人民检察院办理网络犯罪案件规定》学习笔记（一）”。对一般传统犯罪且没有使用信息网络的，行为人的帮助行为可认定为共犯或其他的罪名。如支付结算的帮助行为，在传统犯罪中有洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等等。需要注意的是，现阶段传统犯罪趋于网络化，不能只看被帮助的罪名还要看是否使用信息网络手段。意思是，就算是传统犯罪，如使用信息网络手段，亦应属信息网络犯罪活动。如之前说的贩卖枪支、贩卖毒品，使用电信网络手段贩卖或预备阶段发布信息的，同样是信息网络犯罪活动；

二是帮助的对象要求不是“犯罪”而是“犯罪活动”，即不要求证明被帮助对象构成犯罪，而是证明有犯罪活动即可。

第三，主观上的明知。这点争议较大，正是因为信息网络的创新性、多样性等特征，带来网络犯罪主观明知的不确定性。小编认为，要确认的是认定行为人的主观明知，首先要区分该行为在哪种信息网络环境中，如是否违反审查义务、是否其本身就是违法行为、是否为网络中立、是否为网络黑灰产等等，以上不同的行为模式会影响之后的判断特别是认识因素的认定，如网络黑灰产与网络中立的认识因素应有不同的判断标准。在此基础上再以行为的过程、方式，结合行为人的认识能力等综合判断。主观明知的问题较多，在这仅简单说明，具体在以后的学习笔记将详细汇报。

第四，客观行为与危害结果。

1.客观行为，即行为人虽是帮助信息网络犯罪，但其帮助行为本身不要求也是信息网络行为，如支付结算、买卖两卡等。

2.危害结果。帮助信息网络犯罪活动罪中行为人大多对被帮助对象的行为造成的危害后果不可控，我认为即对后果具有“无拒随机性”。

“无拒”即包括主动行为，如主动为他人“跑分”，投放广告，出售“两卡”；也包括被动的行为，如行为人提供互联网接入虽是基于中立的网络行为，但在通过某种技术手段得知或者经其他如行政机关告知的情形下，获知他人利用信息网络实施犯罪事实，仍继续提供网络技术支持的行为。

“随机”是行为人为他人提供帮助并不积极追求某一危害结果（如积极追求某一结果我认为应为其他犯罪的片面共犯），但不排斥其行为是否会造成刑法意义的危害结果，无论这一结果是否行为人应当认识到。如贩卖“两卡”，行为人应当知道将卡贩卖失去控制后，被帮助对象可能是一般违法，但也没打算防止被帮助对象用于超越一般违法的信息网络犯罪活动，并且行为人对被帮助的信息网络犯罪活动具体是诈骗、赌博还是非法经营、洗钱，也没打算做应有的认识，有点像赌博下注后骰子为“随机”的几点都会接受。

还要说明的是，判断行为是否属于帮助信息网络犯罪活动罪，需要上述几种因素综合判断，如“无拒随机性”结果必须与主观明知结合起来，防止绝对化造成客观归罪。关键是对于信息网络，既要惩治网络犯罪，但更加要保护正常的网络中立行为防止打击网络创新，需要我们首先要有网络思维，区分不同的网络行为结合刑法的理论加以分析。

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