未签订劳动合同二倍工资的支付期限、计算基数、仲裁时效丨威科先行

未签订劳动合同二倍工资的支付期限、计算基数、仲裁时效丨威科先行

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以下文章来源于劳动法阵地 ，作者靳亚兰

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作者丨靳亚兰

机构丨德恒律师事务所

法律分析

根据《劳动合同法》第十条【1】、第十四条【2】、第八十二条【3】规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。同时对于违反法律规定，未按要求与劳动者签订劳动合同的，亦规定了相应的法律后果：若用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；若用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资；若用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。需要说明的是，上述“二倍工资”一倍是属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，另一倍则属于惩罚性赔偿的部分，用人单位在已经支付劳动者正常工作期间劳动报酬的情况下，仅需另外支付一倍的工资，即二倍工资差额即可。

现就未签订劳动合同二倍工资的支付期限、计算基数、仲裁时效等问题进行简要分析。

一、支付期限

1、未签订书面劳动合同二倍工资支付期限。《劳动合同法实施条例》第六条【4】、第七条【5】，以一年为时间节点，区分了不满一年以及已满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情形，并针对该两种情形的未签订劳动合同二倍工资的支付期限作出规定。

（1）若用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。需要注意的是，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资一般不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的一般予以支持。北京、江西均持此观点。

（2）若用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。针对视为签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资，用人单位是否需要支付，法律对此并无明确规定。但从该规定的文义上理解，视为即有“看做、当做”的意思，也就是说，已经“当做”订立无固定期限劳动合同，在此情况下，大部分地区则认为用人单位无需支付二倍工资。北京市【6】、四川省泸州市【7】、广东省中山市【8】均持此观点。

2、未依法签订无固定期限劳动合同二倍工资支付期限。用人单位违反《劳动合同法》第十四条【9】应当订立无固定期限劳动合同的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日，并无上限规定。但经劳动者同意，用人单位亦可与应当订立无固定期限劳动合同的劳动者签订固定期限劳动合同，签有固定期限劳动合同期间，用人单位无需支付二倍工资。待该固定期限劳动合同届满时，劳动者仍可以要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同，若用人单位届时不予签订的，劳动者可主张二倍工资。

二、计算基数

1、组成项目。对于未签劳动合同二倍工资差额的计算基数，法律并无明确规定，但部分地区通过会议纪要、裁审意见等形式对其进行了明确。大部分地区认为，应将具有连续性和稳定性，且金额相对固定的工资组成项目，作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，如：基本工资、岗位工资、职务工资等，反之非常规性、风险性、福利性的工资组成项目不应列为计算基数，如：不固定发放的提成、奖金等。北京市【10】、 吉林省【11】均是持此观点。少部分地区则仅规定为对应月份的应发工资，并未对应发工资的项目做出区分，如湖南省【12】。

2、工资标准。对于未签劳动合同二倍工资标准为实发工资还是应发工资，法律并无明确规定，各地在裁判尺度上存在差异。如北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》规定，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。也就是说，以劳动者应发工资作为二倍工资计算标准，其中包括用人单位代扣代缴的五险一金以及个人所得税等。但也有些地区是按实发工资标准计算的二倍工资，其中不包括用人单位代扣代缴的五险一金、个人所得税。

三、仲裁时效

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

对于未签劳动合同二倍工资的仲裁时效，法律并无明确规定，在此情况下，大部分地区对二倍工资的性质进行了区分，其中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分适用特殊时效，属于惩罚性赔偿的部分，因不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效。但各地区对于仲裁时效起算点的适用并不统一，主要分三种适用方式：

1、从主张日倒推按日计算二倍工资仲裁时效。时效从其主张权利之日起向前计算一年，实际给付的二倍工资不超过十二个月。具体分为如下3种情况：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月；如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月；不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日，此种情况鉴于仲裁时效的限制，劳动者可以每12个月申请仲裁一次。北京市【13】、内蒙古自治区【14】均采用此种方式。

2、从主张日倒推按月分别计算二倍工资仲裁时效。劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间从未订立书面劳动合同满一个月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持，四川省持此观点。

3、从合同签订日起整体计算全部二倍工资仲裁时效。因未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。山东省【15】、湖南省【16】均采用此种方式。

参考案例

在李某与三持公司劳动争议纠纷中[（2017）津01民终5821号]，李某2015年5月5日入职三持公司处，工艺工程师岗位。李某工资的支付形式为银行转账，下发薪，计薪期间为每月1日至31日。三持公司支付李某工资至2016年7月。双方共认李某2015年6月工资2600.47元，7月工资3105.47元，8月工资3706.41元，9月工资3203.76元，10月工资3057.47元，11月工资3168.25元，12月工资2515.98元，2016年1月工资2,952.02元，2月工资4,659.52元，3月工资2,284.53元，4月工资2,207.8元。三持公司在仲裁阶段提交的试用期协议一份证明签过劳动合同，李某申请鉴定，最终鉴定结果为该协议所载李某签字不是李某本人所签。李某表示双方没有签订劳动合同，并要求支付未签劳动合同二倍工资差额。

法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。三持公司提交的证据不能证明在李某入职一个月内签订书面劳动合同，亦不能证明因李某本人原因导致双方没有签订劳动合同。故三持公司应支付李某2015年6月至2016年4月未签劳动合同二倍工资差额28,819.72元。

合规建议

1、用人单位应建立劳动合同管理体系，制定劳动合同管理制度，实施劳动合同签订排查机制，及时排查未按要求订立劳动合同的情况，并采取相应的应急措施，避免出现劳动合同漏签的情况。

2、对于新入职以及应当签订无固定期限劳动合同的员工，用人单位应积极与其签订劳动合同。签订工作完成后，用人单位还需委派专人妥善保管劳动合同，避免出现遗失的情况。

3、用人单位可对员工的工资结构进行梳理和细化，进一步区分工资中的固定项目和非固定项目，有助于降低未签劳动合同二倍工资基数，从而减少用人单位支付的二倍工资差额。

4、用人单位应及时了解当地对于未签劳动合同二倍工资时效的裁审口径，并在仲裁过程中，对于已超过仲裁时效的，积极提出时效抗辩。

向上滑动阅览

【1】《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。【2】《劳动合同法》第十四条规定，…用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【3】 《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

【4】《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

【5】《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【6】北京市高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第28条规定，用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

【7】泸州市中院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》规定，根据《劳动合同法》第十四条第三款、《劳动合同法实施条例》第七条之规定，视为已经签订无固定期限的劳动合同，用人单位应当承担的法律责任由支付二倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，此时不再支付二倍工资。

【8】中山市中院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》规定，依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签书面劳动合同的，劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。

【9】《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

【10】2017年北京市高院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条规定，计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

【11】吉林省高院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》规定，未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定。

【12】湖南省《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》第四十一条规定，用人单位支付劳动者未签劳动合同二倍工资的计算基数以对应月份的应得工资为标准。

【13】北京市高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第28条规定，（5）二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

【14】内蒙古自治区高院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第14条规定，二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效，时效可从其主张权利之日起向前计算一年。

【15】山东省高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第21条规定，劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

【16】湖南省《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》第14条规定，法律规定用人单位支付劳动者未签劳动合同的二倍工资，从应当支付二倍工资之日起一年内提出，支付二倍工资存在连续状态的，时效从应当支付二倍工资行为终了之日起计算，即从签订书面劳动合同或视为已经订立无固定期限劳动合同之日起计算。

作者介绍

靳亚兰 北京德恒律师事务所 专职律师

具有多年劳动仲裁机构工作经历，擅长劳动和社会保障业务，在规范劳动用工管理、规章制度修改及合法性审查、代理劳动争议等方面拥有丰富的司法实践经验。