国浩视点 | 房地产“商改住”项目建设及销售所涉法律风险分析与研究
近些年，随着住宅限购政策的陆续出台与收紧，“商改住”项目成了购房者眼中的香饽饽。再加上“商改住”项目性质属于商业，不限贷、不限购、总价低，更是让其大行其道，受到部分房地产投资性客户的追捧。一方面“商改住”在商业模式上有一定的市场适应性及创新性，但另一方面，从法律角度研判，不得不说，“商改住”项目存在违背《土地管理法》、《城乡规划法》中关于不得改变土地性质的法律强制性规定的法律风险，游走在政策与市场边缘的“灰色地带”。本文中，笔者对现行法律、法规、政策性文件等对于“商改住”的相关规定进行了梳理，并对上海、北京、部分二线城市的“商改住”项目、处罚案例进行了实地调研、检索，旨在通过收集到的信息对现阶段房地产“商改住”项目所涉商业模式的合法性进行分析与研究。
一、我国法律、法规、政策性文件对“商改住”项目建设及销售的行为的相关规定梳理
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范围 |
法律依据 |
处罚主体 |
处罚种类/备注 |
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全国 |
《土地管理法》（全国人大常委会于2004年8月28日发布，字号为主席令第28号） 第八十条 依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。 《土地管理实施条例》（国务院于2014年7月29日发布，字号为国务院令第653号） 第四十三条 依照《土地管理法》第八十条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米10元以上30元以下。 |
开发企业 |
责令交还土地，处以罚款。 |
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《城乡规划法》（全国人大常委会于2015年4月24日发布，字号为主席令第23号） 第四十三条 建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。 建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。 |
无 |
无 |
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《物权法》（全国人大于2007年3月16日发布，字号为主席令第62号） 第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。 |
无 |
无 |
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《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院于1990年5月19日发布，字号为国务院令第55号） 第十七条 土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。 未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。 |
无 |
无 |
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《商品房销售管理办法》（2001年4月4日发布，字号为建设部令第88号） 第二十四条 房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。 第三十八条 违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款１％以下的罚款。 |
开发企业 |
停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款１％以下的罚款。 |
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北京 |
《北京市住房和城乡建设委员会、北京市规划和国土资源管理委员会、北京市工商行政管理局、人民银行营业管理部、银监会北京监管局关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》（2017年3月26日发布，字号为京建发〔2017〕第112号） 九、开发企业、中介机构违反本公告依法受到处理的处罚信息纳入本市企业信用信息系统。 |
开发企业 |
规划国土部门依法收回土地，商业银行对该企业在本市所有项目暂停授信。处罚信息纳入本市企业信用信息系统 |
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成都 |
《关于进一步加强商业、办公类建设项目管理的通知》（成都市规划管理局、城乡房产局、国土资源局、城乡建设委员会于2017年4月21日发布） 一、商业、办公类建设项目（含商兼住、住兼商项目中的商业、办公部分）应当严格按照规划用地性质及规划许可开发、建设、销售、使用，严禁擅自改变为居住用途。 四、对商业、办公类建设项目，开发企业和中介机构不得以任何方式违规宣传房屋可以用于居住，不得出现酒店式公寓、商务公寓等违规宣传用语。 六、开发企业、设计单位、中介机构等违反本通知规定的，依法予以查处，并纳入我市企业信用信息系统。 |
开发企业、设计单位、中介机构 |
予以查处，并纳入我市企业信用信息系统。 |
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《成都市城乡房产管理局关于规范商业办公类用房分割和转让的实施意见》（2017年8月21日发布，字号为成房发〔2017〕109号） 一、2017年4月21日以后取得建设工程规划许可证的商业、办公类用房，应按照房屋基本单元进行分割和转让，禁止以任何虚拟、划线等无实体墙的形式进行分割和转让。 五、2017年4月21日以后符合本实施意见规定进行无实体墙分割的商业、办公用房，测绘机构在实测时须严格按照相关技术规范要求，对界桩或界址线进行测量并保留照片等证据材料。建设单位和房屋权利人须保留现场界桩或界址线，若未按规定保留，一经发现，不予办理转让手续。 |
无 |
无 |
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《成都市城市规划管理技术规定（2017）》（2017年10月11日发布，字号为成规管【2017】88号） 第 3.5.14 条商业、办公类建设项目(含商兼住、住兼商项目中的商业、办公部分，不含酒店)宜采用公共走廊、公共卫生间式布局，不得设置出挑阳台、花槽、飘窗，不得采用住宅单元式布局和住宅套型式功能设计。 第 3.5.15 条办公用房标准层分隔的，层高不应高于 4.2 米;办公用 房标准层不分隔的，层高不应高于 4.6 米,建筑公共部分的门厅、大堂、中庭等除外。 |
无 |
无 |
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上海 |
《关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定》（字号：沪府办〔2017〕19号）2017年4月10日执行）第九条（功能管理要求）办公用地可由商业、投资等管理部门结合区域发展、区位环境、市场需求等情况，提出引入企业的行业类型等相关要求。出让合同中应明确办公用地不得建设公寓式办公。 商业用地可由商业、投资等管理部门结合区域功能、社会需求、土地用途等情况，提出休闲娱乐、大众零售、酒店旅馆等商业功能业态。出让合同中商业用地未经约定，不得建设公寓式酒店。 第十条 出让合同约定办公、商业可售部分以层为单元进行销售。 第十八条 受让人未按照合同约定开发建设，出现以下情形之一的，出让人有权解除合同，并按照合同的约定，收回土地使用权。 |
开发企业 |
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《关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见》（上海市住建委、规划国资局、发改委、工商局、金融办、城管执法局于2017年5月9日发布，字号为沪建房管联〔2017〕400号） 六、各区要及时查处商业办公项目违法行为，并以典型案例带动面上项目整改。对积极主动按期完成整改的，依法从轻、减轻或不予行政处罚;对拒不整改或无法消除影响的，依照《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律法规予以查处，处罚信息纳入国家企业信用信息公示系统(上海)和本市公共信用信息服务平台，记入诚信档案;情节严重的，采取限制违法项目开发单位参与土地招标、拍卖，金融机构不得对其发放新贷款，原有贷款到期收回等措施。 |
开发企业 |
1、处罚信息纳入国家企业信用信息公示系统(上海)和本市公共信用信息服务平台，记入诚信档案; 2、情节严重的，采取限制违法项目开发单位参与土地招标、拍卖，金融机构不得对其发放新贷款，原有贷款到期收回等措施。 |
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深圳 |
《关于加快培育和发展住房租赁市场的实施意见》（深府办规〔2017〕6号，2017年10月17日发布）（十一）允许商业用房按规定改建为租赁住房。在符合城市规划和公共配套要求的前提下，经行政主管部门同意，允许已建成并空置的商业建筑以宗地为单位按规定改建为租赁住房，土地使用年限和容积率不变并按规定调整土地用途，调整后用水、用电、用气价格应当按照居民标准执行，市住房建设、公安消防等职能部门按照商业用房改建后的实际使用功能开展质量和消防审批工作，改建后的住房仅限租赁或整体转让，不得分割转让或以“以租代售”等形式变相分割转让。 |
允许改建房屋用于租赁。允许将在建、建成、库存的商业用房等按规定改建为租赁住房，土地使用年限和容积率不变，土地用途调整为居住用地，调整后用水、用电、用气价格按照居民标准执行。 |
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广东 |
《关于加快培育和发展住房租赁市场的实施意见》（粤府办〔2017〕7号，2017年1月23日发布）（十三）允许改建房屋用于租赁。允许将在建、建成、库存的商业用房等按规定改建为租赁住房，土地使用年限和容积率不变，土地用途调整为居住用地，调整后用水、用电、用气价格按照居民标准执行。完善改变土地使用条件手续，消防等有关职能部门按照商业用房改建后的实际使用性质进行审批。允许将现有住房按照国家和地方的住宅设计规范改造后出租，改造中不得改变原有防火分区、安全疏散和防火分隔设施，必须确保消防设施、防水功能、排污功能完好有效。 |
二、北京、上海已有“商改住”项目遭受行政处罚的案例梳理
1. 由上海通盈置业有限公司开发建设的闵行区绿地峰尚汇项目，于2016年9月通过规划竣工验收。目前项目已全部交房，建设单位竣工规划验收后，在二次装修中存在违规插层、分隔厨卫的违法建设行为。该项目被立案查处后，经闵行区规土局责令整改，建设单位与部分购房人解除了购房合同，并对违法建设进行了部分整改。因未完全整改，闵行区规土局对上海通盈置业有限公司处以没收违法收入2968万元、罚款56万元的行政处罚。
2. 由上海复地驿优房地产开发有限公司开发建设的闵行区浦江驿优商务广场项目，于2016年12月通过竣工规划验收。该项目现已全部交房，建设单位竣工规划验收后，在二次装修中存在违法建设行为，在查处时部分楼层正在装修施工中，有部分房屋将一套分割成两套，每个房间均设了上下水设施，内设卫生间和开放式厨房。该项目被立案查处后，经闵行区规土局责令整改，建设单位对违法建设进行了部分整改。因未完全整改，闵行区规土局对上海复地驿优房地产开发有限公司处以没收违法收入1177万元、罚款36万元的行政处罚。
3. 由上海锦如置业有限公司建设的嘉定区D9空间项目，于2016年9月通过竣工规划验收。该项目现已交房，建设单位竣工规划验收后，在二次装修中存在违法建设行为，擅自将原规划批准的办公用房改变成居住用房供业主使用。该项目被立案查处后，嘉定区规土局责令建设单位进行整改。因未整改到位，嘉定区规土局对上海锦如置业有限公司处以没收违法收入8741万元、罚款101万元的行政处罚。
4. 由明发集团上海实业有限公司开发建设的嘉定区明发商业广场项目，于2016年12月通过竣工规划验收。该项目现已交房，建设单位竣工规划验收后，在二次装修中存在违法插层、分隔厨卫等违法建设行为。该项目被立案查处后，嘉定区规土局责令建设单位进行整改。因未整改到位，嘉定区规土局已发出行政处罚告知书，拟对明发集团上海实业有限公司处以没收违法收入854万元、罚款12万元的行政处罚。
5. 2017年5月20日，绿地集团北京经纬置业有限公司存在无证售房行为，涉嫌违规宣传“商改住”，北京市区住建执法部门依法对密云区绿地朗山产业园商业办公项目进行查处。依据《商品房销售管理办法》，北京市住建委处以该项目开发商绿地集团北京京纬置业有限公司173万元罚款，对开发商开发资质进行降级，并责令其限期整改，整改期间作出暂停网签、暂停拿地资格、以及暂停银行授信的处理。
据北京市住建委5月3日的信息显示，通过北京市区两级执法部门的执法查处，已有7个在售项目被停网签，1家开发建设单位被吊销营业执照，共计520家中介机构及门店被查处，另有138家中介门店自行关停。
6. 2018年4月26日，北京市住建委执法大队会同房山区住建委对房山区荷塘月色项目进行了执法检查。经查，由北京创展房地产开发有限公司开发建设的荷塘月色四期项目，涉嫌违规“商改住”且无证售房的行为，违反了本市有关商品房销售管理和商办项目管理的有关规定，被从重查处，并暂停网签。经执法人员现场调查，发现房山区荷塘月色四期项目，规划用途为商业，2017年2月取得了施工许可。开发商在未取得预售许可证的情况下，于2018年4月中旬开始对外销售，且销售对象为个人。其房屋转让合同约定内设单独的厨房、卫生间，具有居住属性，涉嫌违规“商改住”。针对上述违法违规行为，北京市住建委对开发企业予以严肃处理，暂停其网签资格，降低资质等级。执法部门依据《商品房销售管理办法》对其无证售房的行为立案查处，予以高限处罚，并责令开发企业停止销售行为，关闭销售场所。依据《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》等相关政策的规定，将移转规土、银监等部门作出进一步处理。
根据目前查到的上述案例可以看出，被处罚的楼盘位于上海及北京。开发商被处罚的多数原因在：以“商改住”对外宣传；在买卖合同中约定内设单独的厨房、卫生间，具有居住属性等内容；于竣工规划验收后，在二次装修中违法插层、分隔厨卫、设置上下水、擅自将原规划批准的办公用房改变成居住用房等进行“类住宅”操作的违法建设的行为。而针对开发商违规“商改住”的主要惩罚措施有：没收违法所得、罚款、对开发商开发资质进行降级、暂停网签资格、停止银行授信、停止银行贷款、暂停拿地资格、吊销营业执照等。
三、目前市场上“商改住”项目销售模式分析
根据笔者走访的多个公寓、类住宅楼盘了解到的情况来看，目前市场上不少此类项目对于“商改住”没有太多避讳，只是在对外宣传上从“公寓”改为了“公管”或者单纯只有项目名称。样板间中仍有独立卫生间，个别还有飘窗、厨房、阳台等居住布局。屋内摆设的床、衣柜、书桌等，呈现出明显的居住功能。层高方面，从3.3米到4.9米不等，4.9米的均宣传可以进行插层。面积从三十平米到一百多平米不等。从市场上现有“商改住”楼盘的销售模式来看，究其实质，分为两种。一种为精装修交付，该种模式下开发商会要求买受人在签订买卖合的同时连同装修合同一并签订；另一种为清水房交付。以下为笔者对两种模式的分析及比较。
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买卖合同与装修合同一并签署 （即精装修交付） |
装修合同在交付后签署 （即清水房交付） |
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优点 |
对于想要统一管理的业态来说，该种模式便于掌控，避免业主接房后不委托装修的风险。 |
1、可以避免开发商将商业地块做居住用途所承担的法律责任； 2、价格具有竞争力，市面上公寓多数为带精装修的价格。 |
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缺点 |
如果政府进一步收紧禁止商业地块做居住用途的政策，则开发商可能面临整改、被解除买卖合同、行政处罚等方面的法律风险。 |
1、难以统一，业主可能事后不委托开发商指定的装修公司装修、改造； 2、不便于整个业态的统一管理； 3、考虑到公寓的投资性质，清水交房受众接受度可能较低。 |
四、“商改住”项目所涉法律风险及政策趋势评析
通过前述笔者对“商改住”项目法律法规政策层面及实践中的行政处罚案例的梳理，可以发现我国土地利用在法律法规层面实施用途管理，土地的用途在土地出让阶段即已明确，并且载明在《土地出让合同》及《国有土地使用权证书》上。同时，在开发项目的规划报建阶段、竣工验收阶段、销售宣传阶段均有相关的政策文件对不同用途土地上建设项目提出了明确的规范要求。基于法律政策规定，实践中无论开发商采用“清水模式”还是“精装模式”交付，只要开发商为主体，在报建、建设、销售任何一个阶段违反前述相关规定，即可被认定为“擅自改变土地用途”，存在遭受行政处罚的风险。
政策趋势层面，从近年上海、北京相关政策的出台情况来看，政府对该问题的行政管制呈现收紧的趋势，面对市场上层出不穷的“商改住”产品，北京、上海的行政执法部门已有进一步的实质动作，对部分开发商实施了行政处罚。部分二线城市在政策层面紧跟着北京调控的步伐，但实操层面尚无实质性处罚案例，何时大刀阔斧开始整治却成问号。
目前各地政府行政执法层面对“商改住”项目存在的不同执法监管尺度， 深究其原因，主要与各地商业存量、住宅存量以及它们的相互影响有关。部分一线城市严格限制“商改住”，其主要原因为在限购限贷限价等多重政策调控下，区域住宅供需回归平衡，局部区域逐步供过于求。而限购政策即不能限制商务公寓的成交，亦未打击投资需求的持续释放，导致公寓成交量上涨而住宅存量增加，本应作为居住用途的住宅反被商业公寓所影响，故其制定禁止性政策以去住宅库存，平衡商业与住宅的存量。而另一些地区政府对“商改住”项目的容忍，也与前些年当地土地供应阶段商业用地供应量过大，商业用房库存去化压力较大，住宅用房供应量不足的状况不无关系。综上，未来我国在“商改住”领域的行政管制走向及实操层面的执行力度，可能不可避免的存在地域差异，需根据各地市场需求、商业空置率、住宅存量、宏观政策等因素进行综合判断。开发企业在设计适应市场的产品的同时，应有必要的法律风险防范意识。过于盲目乐观的决策，可能会导致项目开发模式存在合法性风险，也会加大企业的经营风险。
宋玲玲 国浩律师成都办公室合伙人
张佳璇 国浩律师成都办公室律师