再议“不按股权比例分红”如何进行税务处理？

原文网址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_63dc00070102wezt.html

我曾经在“论'增资中不公允出资’的法律和财税处理”一文的补充意见中提及了写写自己对“不按股权比例分红”的

税务处理问题的看法和观点。应该说这并不是一个新鲜的话题，在原2005年《公司法》[1]出台后就引起了诸多的争议，这是

一个我国税法实务中不可避免的疑难问题。文中的很多观点，其实很多文章都有论述，读者可以参阅这些文章。本文将分为如

下几个部分来对此进行分析：

第一部分：实务中不按股权比例分红的情形概述

第二部分：不按股权比例分红的税法规定及处理争议

第三部分：不按股权比例分红的税务处理观点评析

第四部分：“免税股息总额说”的评析

一、实务中不按股权比例分红的情形概述

在实务中，全体股东约定或在公司章程中规定不按照股权比例进行利润分配（分红）越来越常见。笔者对此总结认为，

主要存在如下三种情形：

第一种情形，不按照股权比例进行分配，有的多分，有的少分。

第二种情形，对个别或部分股东施行固定利润分配，剩余利润（若有）则分配给其他股东。这种情形又可细分为两种情

形：1、不论企业是否盈利，均给予固定利润分配；2、只有企业盈利并可分配时，才给予固定利润分配。

第三种情形，对个别或部分股东施行优先分配权（通常是有一个优先限额），即在优先收回之前，其他股东不得分红；

待优先收回之后，所有股东按股权比例分红。

当然，实践中依据股东之间的约定，还可能出现其他各种形式的非按股权比例分配的情形，但主要表现形式是如上三类

。

二、不按股权比例分红的税法规定及处理争议

那么，到底在税务上如何处理不按股权比例分配呢？笔者将从如下几个方面来进行探讨，以滋借鉴。

（一）税务处理观点及争议

目前针对不按股权比例分红的税务处理主要存在如下五种观点：

观点一（“公司法解释说”）：

《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例

认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十六条第四款

规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东

持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”依据前述规定，既然《公司法》规定在公司全体

股东或公司章程另有约定不按出资比例分配，且该公司股东会已经通过决议的，股东不按照股权比例取得的股息（哪怕是超过

股权比例的股息部分）都可以享受免税待遇。

简要评析：对于观点一，直接以《公司法》的规定来直接套税务的规定而认可不按出资比例的分配行为是不妥当的。

观点二（“按比例享受免税股息说”）：

对于超过股权比例分得的股息部分，不属于符合条件的居民企业间的股息红利所得，应当缴纳企业所得税。

简要评析：对于观点二，税务机关实际是自己扩大了对于什么是“符合条件”的居民企业之间股息红利的解释。《企业

所得税法实施条例》对于这个“符合条件”的解释是居民企业直接持有被投资居民企业的投资收益即可。而这里，税务机关又

加了一条就是这里的“符合条件”必须是按出资比例，超过出资比例的部分就不符合条件，要征税。（注：这是赵国庆老师在

其所举例子的分析中的评析。笔者进行了修订。）

观点三（“冲减计税基础说”）：

就像我们将在后面提及的江苏省常州地方税务局2012年度企业所得税汇算清缴政策口径所阐述的，“实际分得部分和按

比例分得部分的差额视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。”

简要评析：《企业所得税法》二十六条有关符合条件的居民企业之间的股息红利所得免税的规定，本意在于避免重复征税。将

股东取得的超过出资比例的分红收益按冲减投资成本的方式，或视为捐赠所得的税务处理，并不符合《企业所得税法》第二十

六条的立法原意。

冲减投资成本的处理方式，实际是减少了股东投资成本的计税基础。股东在日后转让该股权时，其应税所得（如有）会相应增

加。按照冲减投资成本的税务处理方式，居民企业取得的超过出资比例的分红收益相当于是获得递延纳税的待遇，将该收益的

纳税义务发生时间递延至股东下次转让该股权时，获得超过出资比例分红收益的股东实际并未享受免税的优惠待遇。

观点四（“捐赠说”）：

实践中还有一种观点和认识。即，企业法人股东实际取得的超过出资比例的部分应视为其他股东将应按出资比例收取的部

分分红捐赠给该股东，应并入该股东的应税所得计算纳税。

简要评析：这种观点的实质与观点二本质上是一样的，都是企业法人股东实际取得的超过出资比例的部分的股息应当并入

该股东的应税所得计算纳税。将股东按约定取得的超过出资比例的分红收益视为捐赠的观点，还忽略了该股东可能对公司作出

的无法用实际出资量化的超额贡献。

观点五（“股权中分红权转让说”）：

该观点认为，全体股东约定或公司章程规定不按股权比例进行分红其本后隐藏了股东之间的可能的交易事项。即：

将不按照股权比例进行分配的约定，视为部分股东将其享有的股权上的财产权利中的“分红权”转让给了另外的股东，

这属于“股权”中的部分权利的转让问题。

注：赵国庆老师在其所举例子的分析中就持这种观点。笔者归纳总结分析如上。

简要评析：这种观点有其新颖性，鉴于其比较新颖，以及理论和实践中略为复杂，我们将在后文详细分析此观点。

（二）法律、法规层面及国税总局层面解答的规定

下面针对上述观点，让我们首先来看看我国税法对此是否有明确规定呢？

1、《企业所得税法》及其实施条例的规定

《企业所得税法》第二十六条规定：“企业的下列收入为免税收入：（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权

益性投资收益；”《企业所得税法实施条例》第八十三条规定：“企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企

业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第

（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取

得的投资收益。”

点评：我们可以看出，企业所得税法及其实施条例对此并不明确——即，是否超过股权比例部分就不属于免税股息并不

明确。这也导致了后来的对国家税务总局以及各地方税务局的提问和答疑。

2、国家税务总局答疑：不按出资比例分红免税问题

“某有限公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为4:4:2,2012

年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免税
　　您好：
　　您在我们网站上提交的纳税咨询问题收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：

《税收征收管理法》第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之

间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价

款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。据此，有限公司不按出资比例分红，而减少自

然人其应纳税所得额的，税务机关有权进行合理调整。

上述回复仅供参考。有关具体办理程序方面的事宜请直接向您的主管或所在地税务机关咨询。
　　                    欢迎您再次提问。
                        国家税务总局

2013/05/17”

点评：我真不知道国家税务总局答疑的都是些什么专家，《税收征收管理法》第三十六条适用于调整企业与企业之间的

关联往来，怎么会被同于此问题的回答？而且，问题问的是“A和B各分得的40万元是否可以免税？”而回答的结论是有权调整

自然人股东。我真是很佩服这些答疑的专家的水平——“避实就虚”、“避重就轻”、“云内雾里”的！

从该回答来看，我们得不出任何明确的结论，特别是有关企业所得税的部分。当然，该答复基于国家税收（个人所得税

）流失的风险给出答复，似乎也隐含了如果对自然人股东进行调整的话，则间接赞同了对于企业股东超比例部分的分配不能免

税？

3、地方层面的答疑或文件

（1）江苏地税回答的问题：不按出资比例分红免税问题

分类：财税处理　发布日期：2013-5-14
   标 题： 不按出资比例分红免税问题
   内容：某有限公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为

4:4:2,2012年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免企业所得税？
  提交时间： 2013-05-11 14:53:38办件编号： zx2013051142681
办件分类： 企业所得税 提交对象： 江苏省地方税务局
答复内容：
 “您好！您在我们网站上提交的问题已收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：
  根据《企业所得税法》及《实施条例》的规定，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为

企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。个人独资企业、合伙企业不适用本法。符合条件的居民企业之间的股

息、红利等权益性投资收益，为免税收入。所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接

投资于其他居民企业取得的投资收益。不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。
  因此，您企业取得符合上述文件规定的投资收益免征企业所得税。否则，应合并到收入总额计征企业所得税。
  上述回复仅供参考。有关具体办理程序方面的事宜请直接向您的主管或所在地税务机关咨询。
   欢迎您再次咨询！”
   答复单位：江苏省地方税务局  答 复人：  
   答复时间： 2013-05-1318:31:53  处理状态：处理完毕

（2）江苏省常州地方税务局2012年度企业所得税汇算清缴政策口径

“【问】某公司的两个股东都是企业法人，对公司税后利润进行分配，如果两股东协商后同意不按股份比来分，一个分的

多一个分的少，那么多分的一方多分到的利润是否还能享受免税收入优惠？
  【答】实际分得部分和按比例分得部分的差额视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。”

点评：从上述两个地方税务局的答复来看，江苏省地方税务局认为，法人股东取得的不按出资比例的分红收益，只要符合

《企业所得税法》第二十六条的规定，都可以免税。但江苏省常州市地方税务局则认为：企业的法人股东实际分得部分和按比

例分得部分的差额应视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。

三、不按股权比例分红的税务处理观点评析

让我们首先来看观点五，并在下述【例1】的基础上来进行分析：

【例1】某加油站（有限责任公司）由A企业和B企业共同投资成立（A占60%，B占40%）。2012年3月30日，该加油站通过股

东会决议作出如下决定：

1、股东A企业委托股东B企业全权经营管理公司，委托期是2012年1月1日至2021年12月31日。

2、在委托经营期间，股东B企业应当本着股东利益最大化的原则经营公司

3、在委托经营期间，A公司每年取得固定分红30万（不管加油站是否盈利），其余的利润全部归股东B所有。

4、在委托经营期间，A企业不参与，不干涉公司经营活动。

2013年，该加油站进行2012年度利润分配。2012年，该加油站税后利润100万，A企业分30万，剩余70万全部分配给B企业

。

投资者

实际分配取得的股息

按投资比例应分得股息

差 异

A股东

30万

60万

-30

B股东

70万

40万

30

探讨的问题：对于A企业取得的30万所得和B企业取得的70万所得是否可以根据《企业所得税法》的规定享受股息所得的

免税待遇。

目前，税务机关在实践处理有基本是两种意见：

第一种意见：对于有限责任公司，直接简单的依据《公司法》第35条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增

资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先

认缴出资的除外。因此，既然《公司法》任何有限责任公司不按出资比例分配，且该公司股东会已经通过决议。因此，A股东

和B股东取得的股息都可以享受免税待遇。

第二种意见：不认可股东不按出资比例分配股息的做法。对于B股东超过其应按出资比例分得的股息30万元，不属于符合

条件的居民企业间的股息红利所得，B企业应就30万所得缴纳企业所得税。

赵老师对此分析到：

“……公司法提到了这么一句话“全体股东约定”，大家可能忽略这个问题，就是这个“约定”实际就产生了新的交易

事项，股东是基于什么原因约定不按出资比例分配的。我们在税务处理时要分析这个约定的原因，要在还原这个“约定”背后

的实质后，再去处理这个不按出资比例分配的行为。就以本案例来看，在该加油站成立之初，当时大家在出资时应该是按同股

同权的方式出资的。但是，后期约定不按出资比例分配，是因为这里有一个约定：即A股东在2012年-2021年这10年间不参与公

司经营，及A股东将其作为股东的部分权力授予给B股东，正是由于有这个权力的让渡，才有了后期A只取得固定股息，从而产

生不按出资比例的分配。因此，我们需要对这个交易背后的事项进行交易定性。”

然后，赵老师认为，“首先要基于案例的情况分析交易的实质，对交易的实质进行定性，在定性的基础上寻找解决的依

据。此时，如果正好有总局的公告可以直接适用的，直接用公告。如果无可适用公告的，则必须回到在交易定性的基础上，严

谨的依照税法的立法精神和原则性条款去解决问题。”

笔者对此案例评析如下：

（一）收取固定利润（分红）实质是“名投资实借贷”

赵国庆老师在分析【例1】时，尽管他没有从公司法原理进行深入分析，但笔者总结认为，采用了“股权”中部分权利转

让的观点来对全部股东约定或公司章程规定不按股权比例分红背后“隐藏”的交易。但是，笔者认为在【例1】的情形下，赵

老师忽略了该例子本身存在法律上的障碍——这属于一个典型的“名投资实借贷”的案例。

早在《民法通则》出台之后，我国法律就针对借投资之名而行融资借贷之实的情形作出了法律规定。

非金融企业之间的借贷形式总体上分为两类：一是以借款合同的形式直接体现的借贷合同；二是非借款合同方式所形成

的变相借贷合同。前者的表现形式是双方以协议形式直接确定借贷关系，协议内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等

都加以明确。有的还设定了保证、抵押等担保条款，并有担保人参与签订协议。后者的表现方式则比较模糊和复杂，大致又可

以细分为以下几种：联营形式的借贷、投资形式的借贷、存单表现形式的借贷、票据形式的借贷、融资租赁形式的借贷、补偿

贸易方式的借贷、委托理财形式的借贷等等。在这里我们主要讨论与本文有关的前两种形式。

1、联营形式的借贷

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法[经]发[ 1990]27号)第4条第(二)项规定：“企业法人、

事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收

取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”

央行1996年的《贷款通则》第61条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。此后，《贷款通则

》以部门规章身份成了禁止企业间拆借的法律依据[2]。

最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号）中作出规

定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”正因为如此，在司法实践中，法院基本上全部将企业间的借贷或变

相借贷合同确认为无效合同。

2、投资形式的借贷　

法律上的投资，一般是指取得股权并承担相应的经营风险。但有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或对被投资的企

业法人承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任，无论被投资项目盈利或亏损，均要按期收回本息或固

定利润。在这种情况下，出资人所投入的资金并非股权而是债权，这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。

由于长期以来对企业间借贷基本上采取的是一概否定其效力的态度，因此在责任承担方面，一般仅支持本金债权。除本金可以

返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。对于合同期限届满后

，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发[1990]27号《关于审理联营

合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（二）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判

决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。

尽管以上司法解释中的有关非法借贷约定利息的处理以及处罚办法在实际当中已不适用了，但是在司法实践中，对于企业借贷

合同一般仅是保护本金部分的债权，而对于利息债权仍不予保护。

综合上述规定，我们可以看出，【例1】的情形实际是A企业股东实际借贷资金给企业（加油站）而收取固定利息，A企业

股东既不参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。所以，从法律

实质来看，这才是本例子的最根本的实质，而不是首先去分析“股权”中部分权利转让的实质。在界定为“借贷融资”的性质

之后，税法上的处理就是很明显的了。即，A企业每年收取的30万视为“利息收入”并入应纳税所得额进行处理（这个时候我

们并不去考虑从金融法以及司法实践判决可能属于利息无效并被没收的可能性），也就是说不管会计处理上是否作为利息收入

处理或者被投资企业是否作为利息支出处理，税法上按照利息收入处理。

那么，问题出来了，对于被投资企业是使用的税后利润作出的利润分配30万，既然A企业作为利息收入处理，被投资企业

是否可以作为利息指出税前扣除呢？笔者认为显然这是不能的，且不论其已经使用税后利润进行分配了，对于这样的非法的利

息支出不得税前扣除。

对于B企业而言，其仅仅收到70万元的股息，根据上述的定性，其实，B企业可以享受100万的（视为100%投资），但是只分配

了70万，则也只能视为70万的免税股息。

（二）“股权中分红权转让”说的可行性和局限性

假定，我们在税法上分析时，并不考虑民法、金融法以及司法实践对这样的案例的认定的话，仅仅就“股权中分红权转

让”说本身来进行分析。

1、A股东将其“股权”中的部分权利转让给B是否为《公司法》等法律所允许或禁止？

在【例1】中，赵老师分析到：“从交易的实质来看，A股东是将其2012年1月1日至2021年12月31日这段期间基于投资而

取得的决策权和资产收益权转让给了B股东，而取得每年30万的所得。”——如何理解这一核心观点？笔者的理解就是，这实

际涉及了是否允许“股权”中的部分权利转让的问题。让我们从如下几个方面来分析：

一是，《公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”因此，“股权”

是一种综合性的权利。一方面，股权具有财产权利的性质；另一方面，股权还具有对公司事务进行参与、管理的性质。对上述

两个方面的权利，我国公司法均有明确规定。其中，财产权利主要包括公司法第三十四条规定的分红权以及公司法第一百八十

六条规定的剩余财产分配权或剩余财产索取权等；而诸如知情权、选举权和被选举权、表决权、救济权以及提议召开、召集、

主持股东会的权利等则属于股东对公司事务的参与和管理权。

一般而言，股东投资的终极目的是为了获得回报，是为了追求经济利益的最大化。因此，上述两方面的权利中，股东对公司事

务的参与和管理权是为实现股东的财产权而服务的，是行为权利（或称手段权利），而财产权则是目的权利。

在公司法的实践过程中，股东往往可以将股东权利的一部分，即对公司事务的参与和管理权让渡或委托给他人实施，诸如

指派他人出任公司董事、监事以及担任公司高级管理人员，授权他人出席股东会、董事会，行使表决权等。但是，股东将这一

部分权利的让渡或委托实施并不构成股权的实质性转让，而作为股权的重要组成部分股东分红权的转让无疑构成股权的实质性

转让。

《公司法》系一部兼具公法和私法双重属性的法律，是强行法与任意法的统一。《公司法》对股权转让及登记也作出相

应规定。《公司法》第七十一条规定，有限责任公司的股东可以向其他股东或股东以外的人转让股权。《公司法》第三十二条

同时规定，有限责任公司除应当置备股东名册外，还应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发

生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。与《物权法》对所有权的规定不同的是，对同样

作为综合权利的股权，《公司法》并未作出可以分离并转让的相关规定。正是由于没有法律的相关规定，才会产生股权是否可

以在分离后予以转让，其转让是否合法有效等问题。

笔者认为，由于《公司法》并未对股权中的部分权利的转让问题作禁止性规定，因此，股东可以对其享有的股权中的部分

权利予以让渡和放弃。这是股东的意思自治，法律并不干预。结合【例1】来进行分析，股东A公司实际是将其“股权”中的“

财产权”的部分（“分红权”）和“参与和管理权”的部分（决策权和经营管理权）让渡或委托给了股东B。这一约定属于A和

B的真实意思表示。这一意思表示由于没有违反法律的禁止性规定，因而是有效的，这一协议对于A和B双方具有法律约束力。

然而，由于《公司法》中没有对股权中分离的权利进行保护和管理的相关规定，因此，对股权中分离的权利，因不能依法进行

登记而不能受到法律的有效保护，不能产生对抗第三人的效力。这一结果的出现，正是《公司法》的公法与私法的双重属性所

决定的。但是，我们需要注意的是：

（1）A在将“分红权”转让给B后，由于分红权不能依法登记，A依然是享有该部分分红权的名义股东，B并不能以股东名义

直接向公司主张、享有这部分权利。该部分股东分红权只能以A名义行使后，再转移给B；

（2）我们注意到，A仅仅转让了财产权中的分红权，但并没有转让剩余财产分配权，即是说，如果企业减资或清算时，A依

然拥有索取剩余财产的权力。

通过上述分析，我们可以发现，股东可以将其“股权”中的部分权利转让给其他股东，这意味着赵老师分析的出发点是站得住

脚的。

2、A股东每年固定收取30万分红的定性

如上述第1点所述，如果将交易的性质界定为A在将“分红权”及“参与和管理权”转让给B的话，那么，A每年从企业固定

的分红30万（不论盈亏）的性质是什么呢？赵老师认为，该30万应定性为B企业“每年支付30万的代价取得了加油站这10年的

决策权和资产分配权”。看似该结论当然正确，但是笔者认为需要解决如下问题：

按照《合同法》的规定和原理，既然A转让了权利给B，那么这就应该属于A和B之间的一个交易，B获得了标的，就应该支

付对价给A，但是，事实是被投资企业（加油站）每年支付30万的分红给A，这个对价还是B支付的吗？

我分析可以这样来解决该问题的：即，首先视为企业将全部100万利润都分配给了B；然后，B将其中的30万支付给了A。那么，

这样的解释是否行得通呢？从实务来看，可能并不能完全地解决这个问题。理由在于：

（1）从企业分红的决议、企业实际支付以及企业及股东的账务处理来看，完全反映不出，B支付了30万的对价；

（2）如果企业出现亏损，比如-50万，但是企业还是要“分红”30万给A。我们知道，在企业亏损时，按照会计法规，是

不能分红的，那这个30万又是什么性质呢？这个时候B也没有从企业分得前述的100万，如何将视为B将其中的30万支付给了A？

此时，岂不是B根本就没有支付对价。因此，这样的学说在企业亏损并不分配利润时，将无法解释B的“股权中的分红权转让”

说的支付对价部分——即B根本没有直接或间接（指从企业获得股息再转付给A）支付30万的权利转让对价，反而我们发现，这

个时候正表明的是“名投资，实借贷”的关系。

3、“股权中的分红权转让”是否能够解决所有的情形？

如果“股权中的分红权转让”说站得住脚的话，应该是在所有的不按股权比例分红的情形中都站得住脚，但是，我们发

现可以，在某些情形下，反而不如“捐赠说”来得简洁。让我们在【例2】的情形下来分析：

【例2】某有限公司X公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为

4:4:2，2012年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免税？

【评析】：如果按照“股权中的分红权转让”说，我们可以得出：

自然人股东C将其“股权”中的20%的“分红权”转让给了A和B，后两者各自获得了10%。既然C转让了权利，那么，C就应该从A

和B处获得相应的对价，那么，C获得了对价吗？答案是没有！与【例1】不同的是，在【例1】中，A股东获得了一个固定的分

红30万，这个按照赵老师分析属于A全部转让分红权的对价。但是，在本例中，C转让了20%的分红权却没有获得任何的对价。

其实，这个时候，我们发现，前述的“捐赠说”反而能更好地解释这种情形。

类似地，在【例3】中，我们也可以发现，“股权中的分红权转让”可以解决问题，但“捐赠说”则显得复杂而不好解决

问题。

【例3】假定，2012年1月1日成立的X公司的注册资本100万，A公司出资40万，占股40%。B公司初始出资60万，占股60%。

经过一段时间的经营，截至2012年12月31日，X的净资产账面价值为200万，其中注册资本100万，盈余公积50万，未分配利润

50万。X的章程对有关利润分配的约定是，A可以优先分红，但分红的上限为50万，然后才是A和B分红。在X有关2012年度的利

润分配决议中，X决定向A分配利润50万。

问题：该利润分配如何进行税务处理？

【评析】：如果按照“股权中的分红权转让”说，我们可以发现：

A获得的优先分配50万的股息属于B让渡了其股权中的分红权吗？我们可以得出的结论是，B将其一定期间内（该期间以A是否分

配得到50万为限）的分红权给A，但是A没有付出任何的对价。同时，还发现，在该50万分配完毕之后，A和B之间将恢复到按照

股权比例进行分配。这个时候是否意味着，B又收回了其分红权？或者根本就是没有转让后来期间的分红权。在这种情形下，

“股权中的分红权转让”说比“捐赠说”能更好地解释转移与恢复。因为如果采用后者的话，将存在两次捐赠：B先有捐赠给A

，A再捐赠回来。

简要总结：

1、针对【例1】收取固定分红的情形，应当视为借贷融资处理，根本还谈不到“股权中的分红权转让”说的时候，即缺

乏这样分析的前提；

2、针对【例2】和【例3】两种情形，我们发现，“股权中的分红权转让”说可以解决问题，只不过属于“无对价”的情

形。但是，于捐赠说比较，从结果上看，有所区别但不大。

上面我们着重评析了“股权中分红权转让说”。至于其他的几种观点，譬如“冲减计税基础说”、“公司法解释说”、

“按比例享受免税股息说”，笔者以为或多或少都存在一些缺憾。在前面，我们都进行了评析，在此不再赘述。

四、“免税股息总额说”的评析

（一）公司法有关可不按股权比例分红的规定及立法本义

应该说，《公司法》认可股东之间自行约定的利润分配比例。《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例

分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者

不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十六条第四款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责

任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例

分配的除外。”

我们可以看出，《公司法》确定的利润分配方法是，优先适用有限责任公司全体股东的约定和股份有限公司章程的规定

，如果有限责任公司全体股东或股份有限公司章程对利润分配方法没有特别约定和规定的，则必须按照《公司法》规定的出资

比例或股份比例分配利润。《公司法》的上述规定充分尊重股东意愿（意思自治），原因在于：

1、利润作为股东投入的回报，而股东投入不能仅以能以货币计量的财产或权利评定。我国现行的会计核算都是以货币价

值衡量，故难以客观真实体现股东的贡献。《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、

土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

”新《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定：“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东

不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”从这两条规定可以看出，出资的一个

原则就是所投入的财产或权利必须能以货币计量，这样规定有利的一面是防止股东虚假出资，使得企业经营的核算切实可行，

保护投资者的利益。不利的一面就是没有考虑如股东提供的客户关系、渠道资源、市场资源等能切实影响企业的经营状况的因

素，这种情形有点类似于在企业合并中出现的商誉，商誉可能并不对应企业现有的有形或无形资产，但商誉的出现可以表明该

企业可能有超越行业平均水平的获利能力，《公司法》对股东分配利润的规定正是为弥补现行会计核算政策的缺陷。

2、对风险的定位不同可能是另外一个原因。人们受自己专业水平和能力的限制，对风险的理解千差万别，有不同的风险

偏好。在成立公司时，股东也有不同的风险偏好，这就使得可能承担相同风险的股东对投资回报的要求不同，不按出资比例分

配利润正好满足了股东的要求，在不损害市场其他利益相关者的情况下有利于调动投资者的积极性。譬如，有些股东谋求优先

回收或获得固定的回报就是这样的风险定位或偏好的例子。

（二）《企业所得税法》有关免税股息的规定及立法本义

《企业所得税法》第二十六条规定：“企业的下列收入为免税收入：（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权

益性投资收益；”《企业所得税法实施条例》第八十三条规定：“企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企

业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第

（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取

得的投资收益。”

笔者以为，企业所得税及其实施条例这样规定，其立法本意在于避免重复征税。因为，企业使用税后利润进行分配，站

在国家税收的角度，不论股东之间是否按照股权比例进行分配，对于所有股东享受的免税股息总额而言都是一定的。譬如，在

【例1】中，不论在A和B之间如何分配，其总额始终是100万，对于国家给予的税收政策而言并没有多给或少给免税政策。所以

，笔者认为“按照比例享受免税股息说”是进行了扩大性的解释。

当然，我们会发现在【例2】中，我们不但涉及了企业股东A和B，还涉及到了自然人股东C，这个时候如果不按照“按照比例享

受免税股息说”进行处理，是否会出现国家税收总额流失呢？笔者认为，并不会出现，至多会出现“递延纳税”的情形。原因

在于，即使股东之间将原本应由自然人股东享有的分红“转移”给企业股东从而使得本应缴纳个人所得税的分红享受了免税股

息待遇，但是，站在企业股东最终的股东属于自然人而言，企业股东总会分红的，这个时候获得的免税股息将缴纳个人所得税

。但是，我们也要意识到，如果企业股东迟迟不分红，或者其最终的自然人层级很高（多），对自然人分红将遥遥无期，或者

实际控制人就是国有资本时，这个时候会出现国家税收迟迟无法征收或甚至流失。笔者认为，这也许是国家税务总局答疑中回

答到“据此，有限公司不按出资比例分红，而减少自然人其应纳税所得额的，税务机关有权进行合理调整。”的原因所在。

（三）其他学说的局限性综述

不论是“股权中的分红权转让说”或是“捐赠说”都是站在股东之间存在分红权交易的角度来解释的，但是，前者不能

很好地解释固定分红以及股东在企业亏损时如何支付对价的难题。而且，在不存在固定分红时，我们发现并不存在“明面”上

的对价，这与“捐赠说”并没有本质区别。即使在盈利时通过先收股息后转移支付给分红权出让股东的假定，但是在被投资企

业、股东的账务处理以及所得税调增、扣除上将面临很多技术层面的问题，并且与会计处理的差异很大，与实务中的表现形式

差距很多。而且，从所得税征管来说显得很复杂。对于“捐赠说”也存在不好解决的某些情形（【例3】），而且相互捐赠显

得很复杂也不好处理。

对于“按比例享受免税股息说”，笔者认为这属于对法律的扩大性解释，其最要的问题在于，仅仅只对超过股权比例的

部分征税，而不考虑少于股权比例的部分如何处理。

对于“冲减计税基础说”，我们前面分析了，最大的问题在于，如果以后转股时，还是会出现确认所得并征税的情形。

使得获得超过出资比例分红收益的股东实际并未享受免税的优惠待遇。

结论：

1、笔者赞同“免税股息总额说”。即，法人股东取得的超过出资比例的分红收益仍应被认定为免税股息。因为，站在国

家税收的角度，不论股东之间是否按照股权比例进行分配，对于所有股东享受的免税股息总额而言都是一定的。这个结论存在

一个前提就是，股东都属于企业股东，或者即使存在个人股东，但法人股东并没有获得超比例的分红收益；

2、如果股东既存在企业股东，又存在个人股东时，将分为两种情形：一是，企业股东向个人股东转移分红时，这个时候

，不存在超比例分配的问题；二是，个人股东向企业股东转移分红时，这个时候，由于可能导致应缴纳个人所得税的股息转换

为享受免税待遇的股息，就必须按照国家税务总局答复意见进行处理了。