超过退休年龄可认定工伤的3种情形 | 劳动法库
文︱肖国建，江西省樟树市人社局
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根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《劳动法合同法》、《劳动法合同法实施条例》等规定，职工达到法定退休年龄：男年满六十周岁，女年满五十周岁，劳动合同中止，应该退休。
同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
因此，根据上述规定，超过退休年龄的人员劳动关系终止，双方之间系劳务关系。而《工伤保险条例》第一、第二条也明确参加工伤保险提前是职工要有劳动关系。因此，一般情况下，超过法定退休年龄人员因工受伤不能按工伤处理。
但是，在一些特殊情况下，立法者或者有关部门出于保护弱势群体的目的，也出台了一些特别规定，按照特别优于一般的原则，在以下三种特殊情形下，超过法定退休年龄人员也能享受工伤待遇：
一、用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员且招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，工作期间受到事故伤害或患职业病的。
根据人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号，下称29号文）第二条第二款规定，此种情形下的重点在于必须是已经参保了工伤保险。正常来讲，已退休人员是不能直接参保的。但是，由于建筑领域是按项目方式参保，故仍存在已退休或已领取职工养老保险人员在建设工程项目务工，而承建单位又已按项目方式参保，按照权利义务对等原则，既然用人单位和劳动者履行了参保义务，那么也就应该有享受工伤保险待遇的权利。
二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的。
人社部发〔2016〕29号文第二条第一款规定，此种情形下认定工伤条件重点有两个：一是从达到退休年龄前直到达到退休年龄后一直在同一用人单位工作；二是未办理退休或者享受职工养老待遇。按照《社保法》等规定，用人单位应当为职工参加职工养老保险，但是，由于部分用人单位法律、责任意识不强等各方面原因，企业职工参保率仍然不高，扩面征缴难度巨大。
但是，未参保职工的合法利益仍然需要得到维护，以退休年龄为界:（一）达到退休年龄之前，毫无疑问可以认定工伤；（二）达到退休年龄之后，1、如果劳动者还在同一单位，从权责统一的角度出发，因为是企业未给其参保导致其无法享受退休或者职工养老保险待遇，存在过错，那么就可以视为劳动关系正常延续，劳动者应当享受工伤保险待遇。2、如果劳动者（非进城务工农民工）离开原单位，去了新单位，新单位不可能对之前单位的行为负责。此时，就必须严格按照一般规定，即劳务关系来处理。
三、超过退休年龄进城务工农民工工作期间受到事故伤害或患职业病的。
根据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复 》（(2010)行他字第10号，下称“答复”）规定，对于用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条又规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
如何正确理解最高院的“解释（三）”和“答复”中关于“享受养老保险待遇或领取退休金”成为此种情形下的重点。从逻辑上来说，“解释（三）”中的人员包含了“答复”中的农民工；从生效情况来看，两个规定都是有效的；因此，“答复”中的认定工伤条件必须是在符合“解释（三）”的条件下才能适用。也就是说，超过法定退休年龄的务工农民也必须是未依法享受养老保险待遇或领取退休金才能有资格认定工伤，否则，就必须按劳务关系处理。
按照我国现行的社会保险制度设计，城乡居民养老保险与职工基本养老保险并存，因此，又衍生了另外一个问题，那就是：农民工享受城乡居民养老保险待遇（新农保）算不算“解释（三）”中的“享受养老保险待遇”？咋一看，从逻辑和字面来说，新农保肯定是属于养老保险待遇，有新农保的农民工也不能认定工伤！但是笔者前几年遇到过一个真实案例，历经一审、二审、再审，最终江西省高院采纳了笔者的观点，作出（2017）赣行申236号裁定，已享受新农保的农民工仍然可以认定工伤。
一方面“解释（三）”是2010年9月14日起施行，《社会保险法》是2011年7月1日起施行，因此可以看出，“解释（三）”是在《社保法》出台以前就生效了。而《社会保险法》第十条已明确规定职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。由此可知，对于“解释（三）”中的养老保险待遇应当是指职工基本养老保险待遇，而不是新农保，这才能与《社保法》一致；另一方面从实际待遇领取结果来看，新农保基本上无法起到保障作用，每月只有100元不到，保障水平太低。
因此，综合各方面因素，如果超过退休年龄进城务工农民工未办理退休手续或者未享受职工基本养老保险待遇，应当可以认定工伤。