商法学刊辑要（2021年4月号）一观点摘要

（一）整体主义视角下公司法的理念调适与体系重塑

作者：冯果（武汉大学法学院）

内容提要：我国公司制度是在自上而下的强制性制度变迁和法律移植的共同驱动下产生和发展起来的。虽然经过了数次修改，但特定的历史局限、多元的价值追求和过多的政策目标设定，使得《公司法》始终难以摆脱左冲右突、疲于应付和顾此失彼的尴尬处境，无法有效回应急剧变革的社会现实需求。未来的公司法制应基于整体主义的立场和功能主义的视角，在认真检视以往我国公司制度功效不彰的根源和在深化认知的基础上，结合我国资本市场快速发展和社会结构深刻变革的现实，针对不同性质和需求的公司，确立差异化的功能定位和制度设计，实现立法体系再造和基础制度的更新。

关键词：公司法；立法体系；整体主义；资本市场

来源：《中国法学》2021年第2期

（二）公司法改革的文化拘束

作者：蒋大兴（北京大学法学院）

内容提要：虽然经济是法律发展的原动力，但文化才可能最终决定公司法的实际表现和边界，中国文化对公司法的影响是多方面的。首先，熟人交易模式表明，公司法应从关注物的信用与合同信用转向关注人格信用，重视股东信用要素的公示。其次，儒家传统所宣扬的集权文化、家长制、等级制等无不暗示着适合我国的有效率的公司治理不是“集体会议、决议制”，而是“精英决定制”，应取消强制设立集体董事会的规定。虑及“面子文化”的影响，还可考虑减缩或取消董事会的决策权，让其回归民主讨论的场所。再次，“法人格否认泛化”可能激发股东无限责任危机，促使法人制度死亡。虑及家族企业传统，关系企业内部相互支持符合交易理性，应缓和集团内部法人格否认之运用。最后，公司法还应简化强制性规范的效力识别规则，以“违反即无效/不生效”取代“违反可能无效/生效”的裁判理路，这可能是交易成本最小、尊重法律最多的方式，也更符合我国民众“简化规则”的心理需求。

关键词：公司法；中国文化；人格信用；公司治理；法人格

来源：《中国法学》2021年第2期

（三）论金融司法与金融监管协同治理机制

作者：鲁篱（西南财经大学法学院）

内容提要：在现代金融市场治理体系中，金融监管和法院民事司法都扮演了重要角色。我国法院不仅是传统意义上的裁判者，同时也是金融风险的重要治理者。既有金融市场的治理格局呈现金融司法与金融监管分立式治理的特征，金融司法与金融监管各行其是，金融规章往往得不到法院民事司法的肯定性确认。虽然这种分立式治理机制有助于构建和维护私人自治空间、防止行政权力滥用，但基于风险社会的大背景和金融风险的特殊性，分立式治理在制度正当性、智识合理性、功能有效性和结构科学性等方面都有缺失。应当构建司法与监管协同的金融风险治理机制，在司法认可并尊重金融监管规则的基础上，通过机制创新，实现金融司法与金融监管对金融风险的协同共治。

关键词：金融风险；金融监管；金融司法；分立式治理；协同式治理

来源：《中国法学》2021年第2期

（四）中国《民法典》颁行后的民商关系思考

作者：范健（南京大学、澳门科技大学法学院）

内容提要：《民法典》以“民商合一”为编纂体例，但已颁布的《民法典》并未充分确认商事关系的特殊性，难以满足社会的商法制度需求。历史上，古罗马、德国、法国、美国的立法经验表明民商合一的理想与商业发展的现实需求之间存在难以逾越的鸿沟。现实中，在主体制度上，《民法典》未能实现民商主体制度区分的现实需求，造成概念的不清晰和法律适用的混乱。在权利制度上，《民法典》未能关注到民商事权利在前提、本质、价值观念、性质、种类、范围、程序、保护力度等方面的不同，形成了制度缺失、理念冲突、规则逆向适用等现实问题。在行为制度上，《民法典》从抽象规则到具体规则都没有针对商行为的特殊性作出合理的制度安排，商行为的本质特征被忽视。在财产制度上，《民法典》从总则编到各分编都存在只关注传统民法上的物权或债权，不同程度忽视了传统和现代商事财产权特殊性的问题。在责任制度上，大量的商事法律责任规则没有能够在“民事责任”一章乃至整个法典中体现。因此，为了弥补《民法典》在商事制度供给方面的缺失，中国应当考虑推动《商法通则》和《商法典》的编纂。

关键词：《民法典》；民商合一；民商分立

来源：《政法论坛》2021年第2期

（五）破产法的指标化进路及其检讨——以世界银行“办理破产”指标为例

作者：高丝敏（清华大学法学院）

内容提要：世界银行营商环境指标弥补了比较法研究中缺少明确度量性的“黑箱难题”，但存在法律渊源的偏见以及衡量工具的缺陷，并且追求整齐划一的最佳规则可能引发监管的道德风险。世界银行“办理破产”指标存在评估程序和评估债权选择上的缺陷，评估方式无法真正反映回收率以及对营运价值的理解偏差，且忽视了破产规则本身的体系性及其背后的价值。对标世行指标而制定的我国“破产法解释三”的新融资制度遗漏了关于新融资的重要限定条件，缺少关于权益“受调整或影响”的界定，债权人信息获取权制度存在理念偏差。获得满分的待履行合同制度和债权人最佳利益标准等由于现有规则的漏洞和错位而无法有效回应实践需要。破产法效率的衡量指标应当侧重评估破产企业控制权和资产的优化配置以及破产前后投资的预期收益保护这两个制度目标的实现程度，如保证破产程序中集体决议的效率和底线公平，并在 管理人、债权人会议和法院之间合理分配新融资的决定权。

关键词：计量比较法；营商环境；办理破产指标；破产融资；债权人保护

来源：《法学研究》2021年第2期

（六）中国公司治理制度的困境与出路

作者：赵旭东（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：中国的公司治理始终经受着多方的批评与质疑，实践中也面临着许多困难。立法者虽经不懈努力以求完善公司治理制度，但却总难实现公司治理现状的彻底改观，其已经陷于既有制度锁定的困境，小修小补式改良对于根治公司治理痼疾似乎无济于事，需要的是更深刻而实质的制度变革和创新。公司治理深陷困境的深层原因和症结在于公司治理的法律设计与现实运行严重脱节、对控股股东或大股东的法律规制近乎空白、公司治理的问责与追责机制畸形和失灵。公司治理突破的方向与出路在于结构重构和机制再造：其一，要对公司组织机构规范的强制性与任意性予以明确、科学、合理的定性与定位，强化其应有的任意性；其二，要确立控股股东在公司治理中的主体地位，正面引导、发挥其独特的积极作用，并围绕其控制权的行使建构合理的法律规则；其三，应重构公司监督制度，取消监事会，或者作为过渡性的措施将其只作为任意性的机构由公司自主选择；其四，应重新审视和调整公司治理的归责原则和追责机制，实现公司治理的合理问责与精准追责。

关键词：公司治理；公司法修改；控股股东；公司监督机制；公司追责

来源：《现代法学》2021年第2期

（七）有限责任公司股东除名规则之检讨与完善

作者：吴芳（四川师范大学法学院）

内容提要：有限责任公司股东除名根据功能目的不同可分为股权激励型股东除名、资本管制型股东除名和“清除异己”型股东除名三种类型。前两种类型的“资合性”特点显著，第三种类型的“人合性”特点更为突出。此次《公司法》全面修订，应在公司决议成立即有效原则的基础上例外地规定股东除名决议效力确认之诉，赋予人民法院对除名决议效力的实质判断权，并以“列举加兜底条款”方式对除名事由作示范性列举。股东除名决议之表决方式，股权激励型股东除名与资本管制型股东除名，应当适用资本多数决，清除异己型股东除名应适用人头多数决，两种表决方式均采三分之二以上通过的绝对多数决方式。

关键词：股东除名；股权激励；人合性；除名事由；公司决议

来源：《现代法学》2021年第2期

（八）论《公司法》第42条但书条款的规范解释

作者：许中缘（中南大学法学院）

内容提要：表决权属于“股东的固有权利”，展现出了共益权行使的公益性，一般具有不可限制的性质，《公司法》第条规定的表决权确定了同股同权的理念，性质上属于半强制性规范；而该条但书条款本质在于通过同股不同权的约定实现公司自治，是法律规定对股东表决权的限制。在公司章程对以认缴出资或是实际出资作为表决权基础没有规定的情况下，应该根据认缴出资作为表决权计算的基础，不按照实际出资比例行使表决权需要经过全体股东同意，排除或者限制其他股东的表决权需要经过被限制表决权股东的同意。但书条款的解释应该在尊重同股同权的基础上才能对公司表决权进行差异化的约定，实现股权规范法定与章程自治约定的平衡。具体适用层面：公司章程可以约定优先股的发行、以股东人数确定表决权；为避免公司僵局的发生，公司章程可以对公司僵局时差异化表决进行特别约定；股东质押权超过既定比例、表决权拘束协议需要经过该股东授权代表董事或者股东的同意。

关键词：表决权；公司章程；资本民主；同股同权；同股同利

来源：《现代法学》2021年第2期

（九）后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现

作者：赵万一（西南政法大学民商法学院）

内容提要：独立商法的出现既是社会经济发展到一定阶段的必然产物，同时也是各种主客观因素综合作用的结果。商法制度并非完全脱胎于民法，而是有其独立的发展路径。商法一经出现即对社会经济发展、社会结构变化、社会道德观念更新产生了深刻影响。从其历史演变来看，几乎所有文明国家都曾受到商法制度和商法精神的熏陶，对商法的重视程度也与一国社会经济的发展状况显现出极强的正相关关系。由于以伦理性、民族性、人文性为支撑的民法很难独自完成对市场经济关系的有效调整，因此中国民法典的制定不应以牺牲商法独立性为代价，而应充分尊重商法和民法不同的作用对象和作用要求，充分发挥各自的制度优势。我国商法独立的基本目标和要求是：以效益为导向，以自由为原则，以服务经济发展为目的，以保障交易安全为手段，以理性主义为基础，同时辅之以商事审判的独立化，与其他法律协同配合，共同完成对社会关系的有效调整。

关键词：商法独立；民法典；商法通则；法律实现

来源：《法律科学》2021年第2期

（十）再思公司经理的法律定位与制度设计

作者：赵旭东（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：经理的法律性质和法律地位是我国公司法中最模糊和令人困惑的问题。对其学理上的各种不同界定不过是在不同法律关系中对经理所做的观察，反映了经理法律性质的多元属性。我国公司法上的经理是名副其实的公司业务执行机关，而且是主要的业务执行机关。将董事会定性为业务执行机关不过是对既往历史事实的阐述或沿袭和搬用境外公司法理论和立法。任何公司都离不开日常管理，经理机构设置的必要性显而易见，因而关于经理机关设置及其职权的法律规范应具有一定的强制性。经理与法定代表人并无二致，应改革我国法定代表人制度，在坚持其法定性的同时对其唯一性作适度突破，即采取双法定代表人制度、确认经理为公司法定代表人。

关键词：经理；业务执行机关；公司代理人；法定代表人

来源：《法律科学》2021年第3期

（十一）中国公司资本制度体系化再造之思考

作者：朱慈蕴（深圳大学法学院、清华大学法学院）

内容提要：公司法资本制度改革在政策引导下不断放松对前端的管制，忽视对资本制度后端的配套规则构建，导致资本制度体系不协调。资本制度体系化再造的理纲仍然是资本三原则，但对资本三原则内涵与功能的理解应当与时俱进。公司资本承载着保护债权人与构筑公司独立人格的双重功能，在此基础上重新审视资本制度前端的全面认缴制，应当限制认缴期限，完善加速到期制度与出资规则，同时引入无面额股制度。资本制度后端的部分规则存在缺陷，在商事实践的创造性演进下暴露出严重问题。“打补丁”式的司法回应无法承载不断涌现的新型商业模式，引入偿债能力测试是资本制度后端改革的可行路径。公司资本制度是公司法三大主线之一，与公司治理制度、股东和股权制度环环相扣，体系化再造需要对三大主线制度同时进行改革。资本制度体系化建设最可能产生的后果是立法对董事受信义务需求的回应。

关键词：资本制度改革；资本三原则；偿债能力测试；认缴制；代理成本

来源：《法律科学》2021年第3期

（十二）公司认可生效主义股权变动模式——以股权变动中的公司意思为中心

作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：立法论与解释论对有限公司股权变动模式的界定不明，引发各级法院同案不同判、类案不类判现象，减损了司法权威。对基于法律行为股权变动模式的规则设计离不开三个维度的考量：股权的社员权本质；股权变动的组织法背景；公司章程限制股权转让条款的执行机制。为此，需要确立公司在股权转让中的独立主体地位与独立意思参与机制。既有的股权变动模式忽略了此点，漠视对公司、其他股东利益的保护，制度成本高昂。公司认可生效模式纠正了上述错误。其主张转让合同生效仅产生债的效力，转让人负有请求公司认可受让人为股东的义务，公司认可的受让人即为股东，得向公司主张股权。只要设计出关于公司认可行为的严格技术性规范，公司滥用认可权损害股权转让自由原则的担忧实无必要。

关键词：公司意思；认可对抗；认可生效；组织法

来源：《法律科学》2021年第3期

（十三）公司类型的差序规制与重构要素

作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：公司类型应当作何调整，系当前公司法结构性修改中的重大争议事项，不但关涉公司法的规范体系，也存在巨大的社会溢出效应，由此决定了纯粹规范研究难以提供充分论证，应当同时关注其社会经济效用。从规范视角观之，公司类型重构的基础在于类型边界的妥当界定，而公司类型差异的核心在于公司法上强制性规则的设定和任意性规则的间隙填补机制，故而应当超越纯粹的概念之争，建构差序规制的公司类型谱系。从社会经济视角观之，公司类型重构兼具经济制度层面供给侧优化改革的内核诉求，存在明显的制度惯性、路径依赖和重构成本，应当以优化法律制度供给为基调。公司类型重构的核心在于建立差序规制的公司类型格局，并着力提供精当的配套公司规范供给。应当以股份转让的自由转让为公开性的判断标尺，以封闭股份公司为模板建构基准性或典型的公司类型；在封闭股份公司的基础上规定公开股份公司的规则，以及进一步的上市公司特别规则。此外，为了完善公司类型的规制体系，填补组织类型间隙，立法上应当增加合同公司类型。

关键词：公司类型；公司法修改；差序规制；法律技术；立法决断

来源：《当代法学》2021年第2期