浅析房地产抵押权的设定和实现
“房依地建、地为房在”，房与地这一对孪生姊妹因其空间存在相互依存和不可分离的特点，在处理相关问题时通常是一并处理，在法律上又将两者统称为房地产，房地产又以其自身具有不可移动、不可隐藏、增值和在国民经济发展中的作用而备受关注，房地产抵押又是抵押制度的重心，司法实践中房地产担保纠纷案件在逐年增加，现笔者结合审判实践中遇到的一些问题作一粗浅的分析。
一、房屋所有权设定和实现抵押权的问题。
依照我国现行《土地法》、《房地产管理法》等法律规定，房屋所有权和土地使用权分别为独立不动产，在抵押担保中，根据《担保法》第36条规定，二者设定抵押时应同时抵押，即人们通常所说的“房随地走”和“地随房走”的抵押担保原则，对此，笔者则认为，房地产的抵押担保原则应作如下理解：房屋所有权和土地所有权在交易时视为共同客体，其最终的受让人应该是唯一的，这样能够最大限度地避免发生各种纠纷，具体为房屋和土地发生转移时或者在抵押权实现时要求“房随地走”和“地随房走”；而在抵押权设定时不做此要求，可以分离。下面结合在审判实践中对两个具体问题的处理，谈谈对上述观点的认识。
（一）对房地产抵押后土地上新增房屋，新增房屋能否单独抵押？
我国《担保法》第55条第1款规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。 ”我国《城市房地产管理法》第51条亦作出相同的规定。在这些规定中，房地产抵押后，土地上又新增建的房屋，该新增房屋不在房地产抵押登记范围，不属于抵押财产，对此抵押权人无权就新增房屋优先受偿。那么新增房屋就能以其自身的价值单独设定抵押，以实现房屋的担保价值。在房地产实现抵押权时，因为新增房屋不能分离土地而独立存在，在变价土地使用权时，新增房屋应一并变卖，但要分别计算价金，土地使用权的抵押权人对土地变价优先受偿，房屋所有权的抵押权人对房屋变价优先受偿，由此可见，“房”与“地”的权利在抵押设定时可以分开。
（二）房产分割抵押时，其效力的认定及如何处理？
在实际生活中，经常遇到被担保的债权数额不大，而房地产的价值很大，抵押人用其中一套或一层楼房进行分割抵押，以这种方式抵押担保较为普遍。依据《担保法》解释第七十八条第一款：“同一财产可以向两个以上债权人抵押”的规定来看，担保法允许在同一财产上同时存在几个抵押权人，那么根据实际情况将财产分割成几份分别抵押给几个债权人也应该成立，因此我们认定上述抵押有效。在实现抵押权时，土地的使用权应按抵押的房产与整个房产的面积比例，折算成抵押部分在整个房地产用地所占的份额。抵押权人可以在抵押房产的变价价款+（抵押房产面积/整个房产面积）×整块用地使用权的变价价款之和进行优先受偿，这样既符合客观情况又能维护抵押双方当事人的合法权益。由此可见，房地产在抵押权设立时，抵押权人可以不是唯一的，可以分割抵押。
二、无定着物的土地使用权设定和实现抵押权的问题。
《担保法》第34条：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意 抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”和第36条：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”，由此可见，抵押人有权处分土地使用权的类型有：国有土地使用权中以出让方式和转让方式取得的国有土地使用权；集体土地使用权中“四荒”土地使用权；集体性质的土地上有厂房等建筑物，其占用范围内的土地使用权可以同时设定抵押。以下分两部分分别作以说明：
（一）以国有土地使用权为标的物抵押权如何设定和实现？
国有土地使用权取得方式有： 出让、转让和划拨，其中前面两种方式使用者都是有偿取得国有土地使用权，因此也就可以有权予以处分国有土地使用权，即可以单独以土地设定和实现抵押权。但对以划拨方式无偿取得国有土地使用权又能否单独设定和实现抵押呢？在我国土地实行公有制，国家可以根据社会公益事业的建设需要进行划拨土地，所划拨的土地使用用途是限定的，土地使用者只有使用权而无处分权，若想享有处分权，则必须补足土地出让金，并经土地管理部门同意并变更土地使用的用途和性质，否则无权单独设定抵押权，但是划拨土地上有建筑物时，允许划拨土地和建筑物一并设定抵押权。在实现这类抵押权时，可根据《担保法》第56条：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”，在拍卖后先缴纳土地出让金，抵押权人在剩余的价款范围内优先受偿，此制度的设定即满足了抵押人和抵押权人担保物权的合理实现，又防止国有土地无偿地流失。
（二）对集体性质的土地使用权如何设定和实现抵押权？
根据《担保法》第34条第5项、第36条第3项、第37条第2项设定集体土地使用权抵押权有三种类型：一是乡（镇）、村企业的土 地使用权；二是集体所有的耕地、宅基地、自留地、自留山等土地使用权；三是四荒，即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地。其中第一、二类不能单独设定抵押权，只有其土地上存在建筑物，才能与建筑物一并设定抵押权，第三类可以单独设定抵押权。集体性质的土地在实现抵押权时，根据《担保法》第55条第2项和《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第13条、第14条的规定，房屋和土地一并拍卖，用拍卖所得首先缴纳集体土地征用费后经土地管理部门办理手续，将抵押的集体性质的土地转化为国有性质的土地，然后再缴纳土地出让金后，经土地管理部门变更土地用途和性质 ，抵押权人在交纳上述费用后，在剩余的价款范围内优先受偿。
三、房地产的附属物设定和实现抵押权的问题。
附属物即依附他物而存在，主要是对主物起辅助和配合作用，下面将房地产的附属物分为动产附属物和不动产附属物两种情况进行分析：
（一）房地产抵押期间，与其他动产形成附属关系，抵押权的效力能否及于附属物？
房地产抵押后，又在该房地产上的位置或配置动产如通用设备，形成附属关系，此时动产又称为附合物，其所有权归属有三类：一是附合物的所有权归房屋所有人所有，由房屋所有人对动产所有人进行补偿；二是附合物的所有权归动产所有人所有，由动产所有人对房屋所有人进行补偿；三是由房屋所有人和动产所有人对附合物共有，房地产实现抵押权时，其效力能否及于附合物。按照最高院《担保法》解释第62条规定，附合物归房屋所有人的抵押权效力及于附合物；附合物归第三人的，抵押权的效力及于第三人对房屋所有权的补偿金，即抵押人从房屋的补偿金作为代位物，用此补偿金偿还到期债务，附合物归房屋所有权人和第三人共有的，抵押权的效力及于房屋所有人对附合物享有的份额。
（二）房地产抵押期间与其他不动产形成附属关系，抵押的效力能否及于不动产？
房地产抵押后又在该房地产上建造配套的不动产附属物如围墙、地坪、车库等，这些附属物能否单独设定抵押？房屋的抵押权是否及于附属物？对此《担保法》与司法解释没有对此作出规定。对于这个实际问题，笔者认为，根据最高院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第87条：“ 有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理”，房地产的不动产附属物能否单独设定抵押，主要是由该土地使用权的性质决定，下面根据土地使用权的性质分三种情况分别作以讨论：（1）国有土地上的房地产的附属物，该国有土地使用权又是以出让和转让方式取得的，因附属物占用的土地可以单独设定抵押权，那么附属物亦可以设定抵押权，独立存在，对抵押权人来讲保证其权利的实现主要是附属物所占用的土地使用权的价值，而并非附属物自身的价值。（2）国有土地使用权为划拨方式取得，由于划拨而无偿取得土地使用权，这类性质的土地自身不能单独设定抵押权，仅仅在土地上铺上地坪或砌上围墙，由于附属物自身价值所限，不能单独设定抵押以保证债权的实现。此刻附属物应归属于抵押物即房地产，房地产的抵押权的效力及于房地产的附属物。（3）乡（镇）村企业的土地上房地产的附属物，根据《担保法》第36条第3款规定“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”，由于这类性质的土地不能单独设定抵押权，其上面的附属物亦不能单独设定抵押，那么房地产抵押权的效力及于附属物。以上所述均为房地产的不动产附属物在设定抵押权时的问题，在抵押权实现时，房地产的附属物均应与房地产一起作为一个整体进行拍卖和出售，以保障最终受让人的唯一。
（作者单位：江苏省句容市人民法院）