《民法典》时代，忠诚协议能否“终成眷属”｜审判研究
叶海涛 北京大成（上海）律师事务所
一、样本案例
博士后出站的白女士（原告）和胡先生（被告）曾是一对校园情侣。白女士学习成绩优异，博士毕业后继续在京从事博士后研究。胡先生硕士毕业后选择留京工作。两人登记结婚后第二年，白女士获得落户北京的资格，按政策作为配偶的胡先生，也可以随其落户。
落户前，白女士向丈夫提出签订“落户协议”，内容为：胡先生随白女士落户北京，如果双方离婚，胡先生给白女士补偿款1000万元，同时标注该协议具有法律效力。胡先生在协议上签了字。
二、关于“忠诚协议”相关案例之大数据分析
在威科先行®·法律数据库中，以“离婚”和“忠诚协议”为关键词进行检索，截至2021年5月25日，查询到相关案例共97起。
关于地域分布与审级：97起案例中，江苏省和上海市涉及到的案例相对较多，其中江苏省14起，上海市12起；65起为一审，27起为二审，5起为再审。
关于案由：97起案例中，离婚纠纷79起，离婚后财产纠纷14起，离婚后损害责任纠纷（离婚后损害赔偿纠纷）4起。
关于裁判结果：97起案例中，一审全部/部分支持53起，二审维持原判21起，一审驳回全部诉讼请求9起，其他7起（不直接涉及对忠诚协议的效力认定），二审改判5起，再审维持原判2起。
梳理上述案例，各法院对忠诚协议的效力认定所持观点不一，主要有以下几种：
观点一：忠诚协议因违反婚姻法基本原则而无效。
我国法律实行结婚自愿、离婚自愿的基本原则。夫妻双方之间签订的类似协议，只能是对双方共同财产的约定，不能对结婚、离婚行为进行约束。因此忠诚协议违反了婚姻当事人婚姻自主的权利，没有法律效力。如（2016）京民申3491号案中，北京市高级人民法院认为穆某为武某出具的保证书以及双方签订的协议书中的赔偿内容均违反了婚姻法的基本原则、违反了婚姻当事人婚姻自主的权利，均没有法律效力。故武某依据该保证书及协议书的内容，要求穆某赔偿其20万元，于法无据。
观点二：夫妻忠诚是道德义务，非法定义务，因此夫妻忠诚协议不属于《合同法》意义上的约定，不属于合同法调整范围，不应作为确定双方具体民事权利义务的依据，也不能作为夫妻财产分割的依据，协议无效。
如（2015）鼓民初字第7654号案中，法院认为，原告所书写的保证书实质为夫妻忠诚协议，该协议是基于双方的婚姻关系而订立，而夫妻忠诚是道德义务，非法定义务，故该协议不属于《合同法》调整范围，且该协议中约定的补偿并不是婚内财产约定，该协议中所议定的补偿则是将违约者有所有权的财产补偿给了对方，实质是一种损害赔偿，故该协议无效。
又在（2015）扬江民初字第00195号案中，法院也持上述观点，对被告基于忠诚协议主张夫妻共同财产归被告个人所有，依法不予采纳。在（2014）日民一终字第835号案中，法院认为忠诚协议涉及身份关系，故不属于《合同法》调整之列。
观点三：忠诚协议是双方在平等自愿未受任何胁迫的前提下作出的真实意思表示，是夫妻应当相互忠实义务的具体体现，为夫妻双方婚姻关系的稳定发展提供了一定的向心力，并不违反法律的强制性规定和公序良俗，对于忠诚协议中涉及的财产关系内容认定有效，而对于涉及身份关系如放弃子女抚养权的内容认定无效；在具体财产分割时，多数法院仍会根据实际情况予以调整，避免一方因过于苛刻的约定而难以生存。
如（2013）宁民申字第258号、（2015）济民一初字第1487号、（2016）苏1003民初4820号、（2020）赣02民终295号、（2020）沪0115民初46816号案中，法院均持此观点。
观点四：认为忠诚协议中的财产赔偿约定属于离婚精神损害赔偿约定，在认定符合《民法典》第1091条（原《婚姻法》第46条）规定的情况下，根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则和实际情况，酌情予以调整。
如（2014）浙金民终字第723号案中，法院认为，原、被告双方经过协商约定，一方违反忠实义务的，应向另一方支付精神损害赔偿，系双方对忠实义务的量化，没有违反法律的禁止性、效力性规定。关于精神损害赔偿的数额，原、被告双方约定的50万元精神损害赔偿数额过高，根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方约定及当地社会经济水平、对方当事人的承受能力等酌情确定精神损害赔偿的数额为20万元。
观点五：在离婚案件审理中对忠诚协议的效力未作明确认定，但综合现有证据可认定配偶一方对婚姻破裂存在过错责任，从而在分割双方共同财产时，对作为无过错方的一方予以照顾，对过错方少分财产。
如2019年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例之四、（2013）长民初字第01184号案中，法院就考虑因一方的过错导致夫妻感情破裂，对无过错方予以多分。
观点六：认为以协议离婚为条件的忠诚协议未生效，所涉夫妻共同财产由法院直接判决分割，或者当事人可另行诉讼。
三、关于“忠诚协议”的法律规定
近年来，夫妻间签订“忠诚协议”现象越来越普遍。“忠诚协议”的形式也五花八门，有文首案例中的“落户协议”，有借条，有婚前、婚后财产协议，有保证书、承诺书等等。无论以何种形式出现，“忠诚协议”都表达了夫妻应当相互忠实的朴素愿望，体现了夫妻双方希望稳固、挽救婚姻、天长地久的想法。
《民法典》施行前，各地高院曾就“忠诚协议”问题出台了不同的指导意见，观点不一。比如2019年7月18日江苏省高级人民法院发布了《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》（现行有效），认为夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。
但深圳市中级人民法院在《关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引（2014修订）》（现行有效）第三十七条明确认可忠诚协议的法律效力，认为一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由，请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。
最高人民法院吴晓芳法官在《婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》一文中亦持该观点，认为婚姻法规定夫妻应当相互忠实。夫妻之间签订的忠诚协议与婚姻法的上述规定意旨并不冲突，亦不违反民法意思自治原则，因此夫妻之间签订的忠诚协议中的赔偿金具有违约赔偿性质，应受法律保护，但该协议存在可撤销或者可变更事由时，应当准许有关当事人行使撤销权。
关于夫妻在婚姻关系存续期间签署的“忠诚协议”是否有效的问题，最高人民法院在《民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》中明确：夫妻之间签订“忠诚协议”，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的“忠诚协议”纠纷以不受理为宜。
由此可见，《民法典》施行后，法律对“忠诚协议”的问题相对态度明朗，主要基于以下几点考虑：
1.忠诚协议客观上对维护婚姻关系稳定具有积极作用，因此法律不应阻止夫妻之间在结婚前后签订此类协议；
2.无论是已失效的《婚姻法》第4条还是正在施行的《民法典》婚姻家庭编第1043条，其本质皆为提倡夫妻之间互相忠实，但并不以此来将该义务强加给公民；
3.夫妻之间是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方之间订立的忠诚协议应当本着诚信自觉自愿履行，不应由法律赋予其强制执行力；
4.人身权系法定权利，不能通过合同来调整。法律允许夫妻对财产关系及婚后所取得财产的分配等进行约定，但不等于法律允许通过协议来设定人身关系或限制人身权利；
馨泽视点
夫妻“忠诚协议”，往往是为了维护婚姻关系的稳定，约束配偶一方或双方出现或再次出现出轨等破坏夫妻感情等不忠诚行为而由夫妻双方在婚前或婚后订立的书面协议。双方往往在在协议中对人身权利和财产权利同时作出约定，就人身权利而言，通常要求违反忠诚义务的一方丧失子女抚养权或限制离婚自由；就财产权利而言，通常要求违反忠诚义务的一方承担违约责任，甚至于净身出户。
不可否认，“忠诚协议”在一定程度上对维护婚姻关系稳定起着积极作用，但由于法律并没有对“忠诚协议”的效力予以确认，因此在处理该类问题时应注意以下几个方面：
1.《民法典》出台后对“忠诚协议”的效力认定趋于明确，即法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。一份所谓的“忠诚协议”能否最终得到履行，更多的取决于当事人的自觉自愿。
2.要避免以其他形式去行“忠诚协议”之实，不要试图通过协议标题去规避法律。对于法院而言，其审查的是双方订立的协议内容之实质，而不是标题形式。
3.若要促成双方对忠诚义务的遵守，可以在专业法律人士的指导下，通过制定一份合法的夫妻协议，通过双方对夫妻财产等作出明确约定来对《民法典》中抽象的夫妻忠实义务予以具体化和量化，以实现相关目的。在订立协议时，要避免使用“如发生出轨，其自愿净身出户并赔原告×万元，且不能提出离婚，如提出离婚申请，自愿净身出户并赔原告×万元”等类似表述，以免协议因侵犯了法律赋予公民的婚姻自由权而被认定为无效。
［1］参见上游新闻，“女博士帮丈夫落户北京约定离婚就赔1000万，法院：夫妻'忠诚协议’不禁止但无强制执行力”，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1700071057919133265&wfr=spider&for=pc，2021年5月25日访问。
［2］参见《2019年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例》，载http://www.jsfy.gov.cn/art/2020/03/10/66_99718.html，2021年6月4日访问。
［3］载《民事法律文件解读》2011年第11辑，第55-56页。
叶海涛，北京大成（上海）律师事务所律师，馨泽®家族治理与财富传承团队创始人，原上海法院民商事审判庭资深法官。专业领域：家事与财富传承、争议解决、房地产交易。