中国企业出海如何避免被制裁？
2021-07-13 07:47:11 来源：观察者网
【文/ 观察者网专栏作者
康健高博金律师事务所上海办事处合伙人、律师
吴坚高博金律师事务所上海办事处律师】
2020年，中国企业在 “一带一路” 沿线对58个国家非金融类直接投资177.9亿美元，主要投向了新加坡、印尼、越南、老挝、马来西亚、柬埔寨、泰国、阿联酋、哈萨克斯坦和以色列等国家。在对外承包工程方面，2020年中国企业在 “一带一路” 沿线的61个国家新签对外承包工程项目合同5611份，新签合同额1414.6亿美元，完成营业额911.2亿美元。
“一带一路”倡议作为我国的国家战略，为中国企业提供了充满机遇的出海平台，但同时也带来了新的挑战。面对“一带一路”沿线国家迥然不同的政治、文化和法律所导致的复杂营商环境，中国企业在出海过程中如何避免一系列法律风险？
在“一带一路”背景下，中国企业面临着来自各个方面的法律风险，其中就包括与多边开发银行合作需满足的合规要求。
多边开发银行是现行国际金融体系下为发展中国家经济发展提供资金的主要金融机构，除了为“一带一路”倡议所发起成立的亚洲基础设施投资银行外，世界银行集团、亚洲开发银行和非洲开发银行等，也为“一带一路” 倡议发挥了重要作用。以世界银行为首的多边开发银行除了推进经济投资之外，还积极参与全球腐败治理。
以世界银行为例，其制裁机制的管辖权囊括了所有与世界银行贷款资金有关联的实体和个人，主要针对五种欺诈或贪腐行为：一是腐败行为（Corrupt Practice），即通过直接或间接的方式收受财物并施加不适当影响的行为；二是欺诈行为（Fraudulent Practice），即通过虚假陈述等故意误导或试图误导他人的手段以获取经济利益、避免义务的行为；三是共谋行为（Collusive Practice），即多个实体为实现不当目的共谋串通的行为；四是胁迫行为（Coercive Practice），即通过伤害或威胁实施伤害来不当影响他方的行为；五是妨碍行为（Obstructive Practice），即通过妨害世界银行对上述四种违法事实进行调查的行为。
相对于欧美企业，中国企业出海的时间较晚，风险意识尚显薄弱，合规体系尚不健全，导致不少中国企业暴露于被制裁的风险之中。截止2021年5月31日，被列入世界银行制裁清单的中国实体和个人已超过120个；而在2015年7月31日，世界银行制裁清单的中国实体和个人尚不足40个。
列入世行制裁清单的中国企业遭遇的问题，占比最大的两种行为是欺诈和腐败。
例如，世界银行宣布对中国某建设集团及旗下子公司在西亚某国基础设施建设项目中存在的不当行为实施为期9个月的制裁，影响波及该公司数家子公司。根据和解披露的情况，制裁的起因是在项目的资格预审和招标过程中，公司编制并提交了人员和设备的不实陈述信息，包括一些有偏差的业绩资料，这些行为被世行认定为了采购指南中的欺诈行为。
又如，在世界银行资助的建设工程项目中，中国某公司的多家海外工程承包商为取得当地政府用地审批手续，通过不当手段向当地政府高官行贿，包括邀请参加奢侈活动与消费，赠送礼品与现金等等。该公司作为世界银行的借款人，在收到对海外承包商行贿行为的指控时没有第一时间向世行报告，之后在调查中也未及时、妥善做出应对和配合，被世行下达谴责信并处以罚金。
具体而言，世界银行的制裁措施分为六种。
一是向相关实体或个人发出“谴责信”（Letter of Reprimand）。
二是“除名”（Debarment），即在规定时间内相关实体或个人参与世界银行集团下所有项目。
三是“永久除名”（Permanent Debarment），即相关实体或个人被永久禁止参与世界银行资助的项目。
四是 “有条件不除名”（Conditional non-debarment），即在相关实体已经全面、主动采取救济与预防措施时，只要相关实体满足世界银行设置的条件，世行可以豁免对其的除名制裁。
五是“有条件除名”（Debarment with Conditional Release），即相关被除名实体在符合一定条件后，可以恢复其参与世界银行项目的资格。
六是“补偿或救济”（Restitution or Remedy），即相关实体或个人应当对不法所得予以归还，并对不法行为造成的损害进行赔偿。
在衡量应当采取何种制裁措施时，世界银行将综合考虑不法行为的严重性、不法行为的损害程度、是否存在对调查的妨害、不法主体的违法记录以及其他减轻处罚的情节等因素。在现行的六种制裁之中，根据世行现行制裁程序，“3年期的有条件除名”是世行通常采用的“基准”制裁。
另外，按照2010年4月签署《资格取消相互执行决定协议》约定，被某个银行制裁的实体或个人，很可能在同一时期受到其它参与银行的共同制裁。例如，某中国公司与某非洲国家当地公司组成联合体，参与非洲开发银行集团资助的该国供水和卫生设施改善项目投标。当地公司投标文件存在不实陈述，引起非开行制裁。而该中国公司也因其联营体合作伙伴的欺诈行为而承担连带责任。该制裁还触发了其他多边开发银行的交叉制裁，其中包括亚洲开发银行、欧洲复兴开发银行、美洲开发银行和世界银行集团等。
为防范相关法律风险，在“一带一路”倡议背景下出海的中国企业，应当按照《世界银行诚信合规指南》要求建立并运行合规体系，具体包括：
1、建立合规体系。将合规责任落实到领导层、合规部门和个人三个层面。企业应当对其业务和经营活动不当行为的可能性进行全面风险评估，企业高层还应该采取系统性的、定期的方式对合规体系和合规计划进行审查与修正。
2、设立合规行为准则。并在其中明确且清楚地禁止相关不当行为（如欺诈、腐败、串通和胁迫等行为）。对于符合准则的规范行为和违背准则的不当行为，企业应当设立适当的奖惩机制。
3、制定内部合规计划。就财务、合同义务、决策过程等三方面制定清楚、实用且有效的规定，实现对内部员工尽职调查、礼品、宴请、政治献金、慈善捐助以及好处费等一系列可能的不当行为的内部合规控制。
4、建立定期的合规培训制度。
5、建立对不当行为的补救机制，其中包括对不当行为的调查与应对机制。
6、此外，对与企业有重大业务关系或有影响力的商业伙伴，应当对其进行事前的尽职调查，并且尽可能确保这些商业伙伴做出符合世行标准的合规承诺。
这些合规体系的实施也是世界银行有条件免于制裁、终止制裁或提前终止制裁的主要条件之一。比如，某跨国建筑业巨头曾因行贿等不当行为被世界银行处以长达十年的除名制裁，但由于该公司通过积极按照世行标准进行合规建设、自查自纠等补救措施获得了世界银行的认可，相关制裁也得以提前两年解除。
一旦遭遇世界银行的不当行为调查，相关中国实体和个人应该如何应对？如果世界银行掌握了基本线索和证据，世行廉政局就会向被调查实体发出质询函。在质询函中，世界银行会对指控相关的不当行为、具体理由、所掌握的证据等进行详细陈述，同时要求被调查方积极联系或主动提出和解。
在收到质询函之后，中国企业应当主动配合世界银行的合规审查和持续监督以避免加重处罚，并且积极利用世行制裁体系下的抗辩、和解机制进行充分的应对。如果被调查企业自愿采取纠正措施、积极补救并寻求与世行进行和解，世界银行将大幅度减轻制裁处罚。
例如，2009年某世界知名电器公司在世行开启调查后就与世行协商达成了一份和解协议，该公司通过主动承认其以往全球业务存在的不当行为，并主动同意两年内不参与世行提供资金的业务，从而避免了世行进一步的制裁措施，也避免了被其他多边开发银行实施交叉制裁。
中国企业在出海的过程中，应当加强风险意识，提前知悉可能的风险触点，事前做好风险评估，在事中进一步完善合规体系，在事后积极利用规则进行抗辩，最大程度上消除“走出去”的法律风险，从而推进“一带一路”倡议的进一步实施。