IPO丨商业贿赂行为的认定及IPO商业贿赂问题核查相关思考

一、商业贿赂行为的认定

根据《反不正当竞争法》《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等相关法律法规的规定，就商业贿赂行为的认定主要包括以下具体方面：

（一）商业贿赂的对象

商业贿赂的对象主要包括三方面主体：（1）交易相对方的工作人员；（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

（二）商业贿赂的手段

商业贿赂的手段主要为财物或者其他手段，财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。[1]

我们理解，上述规则中对于其他利益形式的列举为非穷尽式列举，该等利益形式较为复杂多样，实践中甚至还包括为交易对方相关负责人员的子女引荐上学机会等。在判断是否构成其他利益手段时需结合手段目的进行具体判断。

（三）商业贿赂的目的

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

需要说明的是，依据现行有效的《反不正当竞争法》相关规定，我们认为“账外暗中”系商业贿赂认定中的重要表现形式之一，但并非认定标准。换言之，“账外暗中”仅能推导出当事人未遵守会计准则，并不能推导出构成商业贿赂行为[2]。

此外，原国家工商总局在对相关问题的答复意见[3]中亦表明了认定商业贿赂的实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，即构成商业贿赂”，即商业贿赂成立的重要标准之一在于其行为本身具有的谋取交易机会或者竞争优势的目的。

在对商业贿赂的基本特点及认定标准予以明确的情况下，将有助于我们在IPO商业贿赂问题中的核查。

二、商业贿赂问题的重点关注问题

经检索IPO相关审核案例（如金照明、普瑞眼科、圣诺生物等），就商业贿赂方面的重点关注问题主要包括：

（一）发行人获取项目的过程是否合法合规，是否存在商业贿赂的情形；

（二）广告推广费是否存在无发票入账的情形、是否存在商业贿赂的情形，广告推广费是否合规；

（三）发行人或其工作人员是否存在因商业贿赂行为被立案调查、处罚或媒体报道的情况；

（四）发行人是否制定了防范商业贿赂的内部管理制度和有效措施及其执行情况。

三、IPO商业贿赂问题核查

（一）结合商业贿赂的表现形式及认定标准核查发行人的商业贿赂风险

如上文所述，认定相关商业行为是否构成商业贿赂的核心在于是否存在为谋取交易机会或者竞争优势而给付财物或其他利益的行为。并且，“账外暗中”是商业贿赂的常见表现形式之一。

此外，根据《中国反商业贿赂调研报告》的调查结果显示，“公司支付金钱以影响经营业务或者取得优惠待遇的情况主要集中在企业的重要客户以及长期合作伙伴，其次是政府工作人员以及供应链中垄断资源的控制者”，“从被调查的直接起因来看，“引起反商业贿赂调查的主要原因主要是举报，包括在职员工、离职员工、竞争对手和业务合作伙伴等四个方面的举报。另外，也有部分受访企业是因为监管机构主动调查、媒体报道或者海外总公司被调查继而被卷入商业贿赂事件中。也有少数企业是通过内部自查方式发现问题开始商业贿赂调查的。”

基于上述认定标准及商业贿赂的相关调研结果，我们理解，在核查发行人是否存在商业贿赂问题或风险时，核查重点主要包括以下几方面：

1. 核查发行人报告期内与主要客户、供应商的流水、交易合同及发票，核对前述文件是否吻合，是否存在“促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金”等名义的费用或收入。如有，应与财务负责人员及相关业务负责人员访谈了解费用或收入的背景及原因。

2. 在对客户、供应商走访的过程中，特别是与发行人具有长期合作关系的客户、供应商及政府类客户，要与其了解业务获取的主要模式、过程、其内部相关客户开发、供应商选择机制（如有）等情况。

3. 除与负责人员访谈了解情况外，可与公司员工进行抽样访谈或进行问卷调查，了解公司员工对发行人商业贿赂问题的态度，一定程度上也可评估因内部员工举报而可能存在的商业贿赂调查风险。调查内容可包括但不限于（1）企业和政府的商务往来；（2）是否因商业贿赂受过处罚；（3）是否曾经直接或间接支付金钱给公司客户或最终客户、或其员工或代表人、或政府官员或监理人员（包括国有或受国家控制机构工作的个人），以影响收款人购买企业产品或服务，或取得优惠待遇；（3）过去三年企业是否经历过商业贿赂方面的调查。

（二）商业贿赂立案调查及处罚情况的核查

1. 立案调查及处罚主体

根据《反不正当竞争法》第十九条的规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”

根据企业性质的不同以及企业所处行业的不同，监管主体亦有所不同。譬如国有企业在面临立案调查时通常为纪检委联合企业主管机关进行，而涉及对商业贿赂有专门规定的领域，如医药业、保险业、建筑工程业、资产评估、商业银行、对外贸易等，均可能涉及该等领域特定主管部门的调查与处罚。

根据《中国反商业贿赂调研报告》的相关统计信息显示，根据被调查企业的反馈，商业贿赂的主要调查机关包括工商局（现市场监督管理局）、检察院、公安局、商务部、国资委、纪检委等。

对此，我们理解，在拟IPO企业开具主管政府部门合法合规证明函阶段，中介机构应注意在发行人涉及到的商业贿赂监督检查部门的合规函中补充发行人商业贿赂相关合规情况，包括是否接受过该部门的商业贿赂调查、是否受到过该部门商业贿赂行政处罚等。

2. 加强对行政处罚背景情况的核查

此外，根据《中国反商业贿赂调研报告》的调查结果显示，不少企业在与监督检查部门针对商业贿赂调查结果的处罚措施予以协商时，会达成协议选用非商业贿赂的名义进行处罚，以避免因商业贿赂问题而引起的其他不利影响，例如引起其他外国执法机构的反腐败调查、被列入商业贿赂不良记录名单（譬如对于医药领域企业，被列入商业贿赂不良记录名单将导致其及其代理人在两年内不得成为本省内公立医疗机构产品的供应商，且该企业及其代理人在两年内在外省招标、采购评分时会被作减分处理[4]）。

因此，中介机构除了解已做出的行政处罚本身外，还要与企业就行政处罚的背景情况深入了解，即是否存在事实上的商业贿赂行为。若确认存在事实上的商业贿赂行为，而经与监管机关沟通未依据商业贿赂进行处罚，则同样存在较大的处罚风险，在发表意见方面亦须更加谨慎。

（三）如何深入核查企业商业贿赂内控制度的健全程度

如上文所述，拟IPO企业是否已建立有效反商业贿赂内控制度及制度执行情况是监管部门的高频关注点之一。作为中介机构，除核查发行人的相关书面内部控制制度外，我们理解还可从以下方面对商业贿赂内控制度的完备性及执行有效性进行深入核查。对于处于规范阶段的拟IPO企业，同样可从以下方面帮助企业予以规范。

1. 公司是否设置预警警报/措施

除日常经营管理方面的反商业贿赂制度外（如商务宴请政策、礼品招待政策；赞助和捐赠政策以及员工管理等），应核查企业是否设置有相关预警警报机制，该等预警警报机制主要包括四个方面：举报投诉；交易记录审查；财务报表审查和员工报销审查。此外，还可通过查看员工出勤记录是否有异常，或者通过追踪媒体报道等方式来确定是否启动预警机制。预警机制可更好的帮助企业在风险发生初期予以识别，并视情况启动自查或内部处理，避免引发外部的反商业贿赂调查或行政处罚。

2. 是否在公司内部区分商业贿赂高风险部门/业务条线

公司内部不同部门面临的商业贿赂风险存在较大差异，因此有效的内部反商业贿赂制度应对商业贿赂风险较高的部门及业务条线做出区分，并针对高风险业务部门及业务条线加强商业贿赂风险把控。通常情况下，商业贿赂高风险地带主要包括销售、市场、采购、核心业务以及高管。

在内部区分商业贿赂高风险部门或业务条线后，对于高风险部门/业务条线通常可采取额外的措施，譬如加强培训频率、定期轮岗、加强审计或内部检查力度并增加检查频率，加强处罚措施的力度并制定更多具有针对性的反商业贿赂的政策。

3. 是否向所有在职员工告知公司的反商业贿赂制度

根据《反不正当竞争法》的规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”

基于上述规定，公司内部的反商业贿赂制度是否完善的标志之一即在于是否可实现单位行为与个人贿赂行为的有效隔离。因此，对所有在职员工及时告知公司反商业贿赂制度，若此后发生任何员工个人贿赂行为，将最大程度隔离发行人及其相关领导的商业贿赂风险。

实践中，员工告知的方式主要有：签署员工确认书，发放员工手册、电子邮件通知、发放并签署职业操守准则、定期于企业网站公布并开展相关培训。

因此，中介机构可提示企业注意发送并收集该等确认文件/邮件，并建立定期培训体系（针对高风险业务部门及条线的人员加强培训力度）。

四、小结

鉴于商业贿赂的表现形式存在一定的多样性，在核查的过程中要注意结合商业贿赂的核心目的即谋取交易机会或者竞争优势有针对性的进行核查。此外，结合商业贿赂的高频发生对象、行政处罚主体及特点、内控制度建设相关重点与特殊性，可有针对性的设计核查手段及核查重点。

注：

[1] 《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条之规定。

[2] 《从新<反不正当竞争法>谈“账外暗中”对于认定商业贿赂的作用》，周知明 喻劼，2017年12月4日。

[3] 《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字〔1999〕第170号）

[4] 《商业贿赂的处罚、抗辩与领导责任》，吴明、龚瑞阳，2019年4月15日。

（完）