登记机构将“通知抵押权人”列入审查内容吗

某市登记机构一位员工询问：《民法典》第406条规定了抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。问：既然抵押财产转让时抵押权不受影响，为什么《民法典》又规定转让抵押财产要“及时通知抵押权人”？登记机构是否要将此列入审查的内容？应由抵押人还是登记机构来通知抵押权人？如果是由抵押人通知，登记机构在审查时如何判断已经通知抵押权人？

金绍达：首先，并不是所有的抵押人都可以在抵押期间转让抵押的财产。《民法典》第406条作出了“当事人另有约定的，按照其约定”的规定，如果约定在抵押期间不得转让抵押物的，就不能转让；如果约定必须经抵押权人同意方可转让，就必须取得抵押权人的同意。

抵押权虽然有追及的效力，但用以抵押的不动产转让后，所有权人发生了变化，这种变化有时可能会对抵押权造成影响。如受让人对不动产不当的使用造成抵押物价值减少，居住人的变化或增多带来日后抵押权行使的困难等。且作为抵押权人，设定抵押的主要目的并不是为了行使抵押权，而是为了保障债的履行。如果债务人按照约定履行债务，抵押权就无须行使，毕竟行使抵押权要费一番周折。所以，在得知抵押权人转让抵押财产时，为数众多的抵押权人希望能提前清偿债务，消灭抵押权。而及时通知抵押权人，可以让抵押权人去了解抵押财产的转让是否会损害抵押权，以便决定可否按《民法典》的相关规定，要求抵押人提前清偿债务或者将转让所得提存。转让抵押财产时如果不及时通知抵押权人，既不符合法律规定，还有可能损害抵押权人的利益。因此，及时通知抵押权人是抵押人转让抵押财产时应尽的一项义务。

最近，最高人民法院在法释〔2020〕28号文（关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释）第43条中明确：当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人可以主张转让不发生物权效力。因此，登记机构在受理这类登记申请时，除了应当将是否已经通知抵押权人列入审查的内容以外，还要注意抵押当事人的此类约定，以免日后对转移登记的合法性产生争议。

民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律，所约束的是民事法律关系中的当事人。在办理不动产登记时，登记机构并不是民事法律关系的当事人。所以，应当由抵押人通知抵押权人，而不应由登记机构代庖。

登记机构在受理这类转移登记的申请时，对是否已经通知抵押权人一事，可以要求申请人举证，即在申请时由抵押人提交抵押权人出具的知道抵押物转让的声明，或其他足以证明已经通知抵押权人的证据。应当注意的一个问题是：对转让后抵押权的继续存在，应纳入向受让方询问的内容，并由受让人签字认可。

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本文转自《中国房地产》2021年2月上旬刊