吴慧琼：违约金的司法调整丨微课程
大家好，我是来自于上海市第一中级人民法院的吴慧琼。违约金调整在实践中争议颇大，那么今天我就“违约金的司法调整”跟大家做一个分享。由于实践中，请求调高违约金的情形较少，而实践中争议最大的是如何调低违约金。因此，我将重点围绕违约金如何调低这一争议问题展开。主要分为三个部分：第一部分是相关法条梳理，第二部分是违约金调整的要素式审理思路，第三部分讲一下自由裁量的说理。
首先，我们来看一下法律对于法院调整违约金是怎样一个态度？违约金的司法调整缘起于1999年合同法的第114条第2款，当约定违约金低于或者过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。
由于条文未对如何判断“过分高于”以及怎么调整进行具体规定，因此为了适法统一，最高法院在合同法司法解释二（已被废止）中进行了明确，采用的是法定因素加一般标准的模式，所谓法定因素就是规定法院在调整违约金时要考量的具体因素，包括实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等，而所谓的一般标准则是划定了高于实际损失的30%作为“过分高于”的判断标准。
那么法定因素与一般标准之间孰优孰劣？是否可以统一适用30%作为判断和调整的标准？最高法院在2009年出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，强调不能简单采用固定比例“一刀切”的做法，还是要具体案件具体分析。
随后，上海高院在《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》中也指出应综合各种因素进行判断，避免“一刀切”。
尽管司法解释及相关文件强调个案的特殊性，但司法实践中难以回避的一个问题就是如何确保法律适用的确定性，所以在司法调整违约金中出现了趋于固化的趋势，例如对于逾期付款违约金，基本都调整为民间借贷利率上限。为了回应司法实践中出现的这一现象，最高法院在《九民会议纪要》中重申，除借款合同外，若逾期支付价款，则不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，应兼顾各种因素综合确定。以上是关于司法如何进行违约金调整的一个演变过程。
此次《民法典》第五百八十五条基本沿用了1999年合同法的条款，但在主语上进行了调整，即人民法院根据当事人的请求予以增加或适当减少。有学者解读该条款的变化意味着法律更强调法官的自由裁量权。因此，我们可以看到立法意欲赋予法官调整违约金的自由裁量权，但法官在具体判案中又渴望能够有相对确定的适用标准，两者之间需要寻找一个契合点。在民法典修订前，这个契合点是法定因素加30%的一般标准，但最高法院废止了合同法司法解释二，使得调整方法上出现了空缺。
可喜的是，最高法院在修订《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的版本中仍保留了原有的规定，第12条明确“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”。
尽管该司法解释仅适用于商品房买卖合同纠纷，但结合《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及九民会议纪要的规定，应该认为违约金调整的思路仍旧是要素结合一般标准的模式，只是要素的重要性较之民法典修订前更强，也可以理解为进一步强调法官在违约金调整方面的自由裁量权，其目的是避免机械执法，确保个案公正。因为在面对千差万别的案件时，客观上无法提炼出一个统一的适用标准，需要法官根据个案的具体情况进行裁量。
但此时又产生一个问题，如果自由裁量权行使过当，则又会引起不公正。要解决这一问题，必须在限制法官自由裁量权和防范机械执法之间寻求平衡，主要通过两个途径实现，一是确立要素式的审理思路，二是要求法官对自由裁量进行充分说理。我分别在第二部分和第三部分进行分享。
让我们来看一下违约金调整的要素式审理思路是什么：违约金调整首先要解决的是调整方法，即以实际损失为标准适当向上调整还是以约定违约金为标准适当向下调整。从司法解释的条文来看，其强调以实际损失为基础。最高法院在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》一书中，亦指出要查明实际损失，确定基本标准。由此可知违约金调整的方式是以实际损失为标准适当向上调整。在确定调整方法后，我们可以将违约金调整分解为多个要素，包括实际损失、合同履行情况、当事人过错和其他影响因素，其中合同履行情况、当事人过错和其他影响因素是帮助我们解决如何向上调整这一难题。
首先，我们来看一下第一个要素：实际损失。要查明实际损失，必然涉及到举证责任的分配，即实际损失的举证责任在谁？在这里，我们需要区分两种举证责任，即结果意义举证责任和行为意义举证责任。就结果意义举证责任而言，应由主张违约金过高的这一方（违约方）承担；而行为意义举证责任，则在双方之间进行分担。具体来说，先由违约方提供其认为过高的证据，当其提供初步证据和说明后，则守约方应提供证据说明约定违约金与其实际损失相当。考虑到守约方更了解违约造成损失的事实和相关证据，其具有较强的举证能力，因此守约方不仅是作出说明还应提供对应的证据来印证其说明，但其证明标准较之违约方可适当降低。当守约方能够提供相应证据时，则此时举证责任回到违约方，当其无法进一步补强证据时，则应承担举证不能的不利后果。当守约方无法进行合理说明及提供证据时，则认为违约方提出的调整请求可以予以支持。
这里有一个困扰实践的问题，即没有实际损失或者当事人无法就实际损失提供证据的情况下，怎么办？首先，关于没有实际损失这一情况，在实践中比较少见但也存在，比如房屋买卖纠纷中，买方违约导致卖方未能成功出卖房屋，但之后房价上涨，买方的违约反而给卖方带来了利益。此时是否要判违约金？违约金的性质除了补偿实际损失外，也有惩罚性的功能。最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也指出坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质。因此，尽管没有实际损失，但为了体现适度的惩罚性，还是应该判赔一定的违约金。其次，关于各方当事人都无法提供证据，此时是否要调整违约金以及怎么调整？实践中有些损失客观存在，但很难用证据予以证明，比如逾期付款的损失。此时仍旧应该予以调整。我们可以按照这样的思路来进行判断：第一，我们对于当事人的损失进行归类，即是利息损失、可得利益的损失还是交易机会的损失。第二，确定社会对该损失的普适性认识，将其作为衡量标准，比如利息损失就是LPR，可得利益的损失就是行业的平均利润率。第三，将约定违约金与社会的普适性认识进行比较，如果存在过分高于的情形，则予以调整。在此试举一例。W公司通过Z公司拥有F煤矿。其将F煤矿出售给Y公司，双方签订了转让合同，W公司和Z公司也办理了变更手续，但Y公司及其子公司S公司仅支付了5000万元的转让款，剩余4700万元的款项未予支付。W公司和Z公司起诉，要求支付剩余转让款，并且支付合同约定的1200万元违约金。我们来看一下最高法院的裁判理由，在该案中，违约方的违约行为为逾期支付企业转让价款，该行为所造成的损失类别为资金占用损失，社会对于该类损失的普适性认识主要体现为人行同期贷款利率。考虑到Y公司和S公司支付的转让价款已超过总转让价款的一半，且已按合同约定代Z公司和W公司承担了近700万元的债务，根据合同履行情况、Y公司和S公司的过错程度以及公平原则，最高法院认为以合同约定为标准计算的违约金数额已过分高于Z公司和W公司的实际损失，因此在同期贷款基准利率的基础上上浮50%作为违约金的计算标准。
以上是第一个要素，我们来看一下第二要素，合同的履行情况。接近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。例如，标的额为1亿元的合同约定的违约金是3000万元，如果违约方在履行合同的95%之后出现违约，如拖延履行剩余的5%的义务，结果并未造成对方的损失或损失非常轻微，但仍然要支付3000万元的违约金，这明显不公平。
第三个要素是当事人的过错程度。要区分违约方是恶意违约还是过失违约，对于过失违约，主要考虑对损失的弥补，但如果是恶意违约，则除了弥补损失外，还要体现惩罚性。例如一方由于对方交付的货物存在质量问题，一直与对方协商故而未履行货款的支付义务，与一方无合理理由拖延支付，两者的过错程度不同，在判断违约金是否约定过高以及如何调整时应区别对待。
第四个要素是其他影响因素，包括当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款以及是否存在过失相抵、减扣规则以及损益相抵规则等。例如，A向B供货零部件，并向A披露该零部件最终是提供给Tesla用于制造汽车，与未披露最终零部件的去向，两者的预期是不同的。通过这些要素的查明来确定向上调整的幅度。
我们总结一下，违约金调整的要素审理思路是：查明实际损失的基础上，根据合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、当事人交涉能力是否平等等因素，确定向上调整的幅度。需要强调一点的是在商事案件中，对于违约金的调整应该审慎。最高法院在其曾经审理过的一个案件中对约定违约金的功能进行了充分阐述，并指出人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。因此，在商事案件审理中，只有在查明实际损失与约定违约金间的偏离度过大，已影响实体公正的情况下，司法才介入予以调整。
第三部分我们来看一下法官说理。对法官说理提出要求的目的是为了限制法官的自由裁量权，通俗的理解就是，法官要在裁判文书中说明自己调整违约金的思考过程，让当事人通过文书阅读，大致了解法官之所以调整违约金的理由和方法。一方面，由于法官要在文书中说理，这可以限制法官随意确定调整的数额；另一方面，当事人在提起上诉时，可以提出针对性的意见，方便二审法院的裁判。因此，法官说理对于违约金的司法调整来说，非常重要。那么问题是法官在文书中怎么说理呢？这就要回到我们第二部分所介绍的要素审理思路了，即法官在文书中主要说明的就是要素的查明情况，从而论证其违约金调整结果的合理性。比如，通过文书可以看出守约方的实际损失如何确定，合同履行情况、当事人过错、合同预期利益、当事人订立合同时地位是否平等的查明情况为何。一审法院只要就前述要素进行充分说理的情况下应该对自己的酌定有信心。需要特别强调的是，在商事案件审理过程中，一审法院对于违约金的调整应该秉持审慎介入、适当调整的理念，尽量发挥违约金补偿性、惩罚性、确定性、效率性等多重功能，在实际损失与约定违约金之间，根据合同履行、当事人过错、惩罚性、预期利益等因素确定适当的违约金数额。与此同时，二审法院在审查违约金时，只要一审确定的违约金数额合理，且充分说理，则一般不宜再行调整，以防造成一审法院调整违约金时无所适从。相信通过要素审理思路和法官充分说理，能够找到法律规定与司法实践之间的契合点，即能实现立法目的，又能满足司法实践的需求。