争鸣||周光权田宏杰孙国祥等:刑事违法性判断应否从属于前置法

刑事违法性判断应否从属于前置法田宏杰、周光权、孙国祥、王昭武、 郭研来源：刑事法判解微信公号，摘自《部门法交叉视域下刑事违法性独立判断之提倡——兼论整体法秩序统一之否定》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2020，57(05)编辑：潘卓希在法秩序应统一的背景下，如何处理部门法与刑法的关系，在进行违法性判断时是否应当遵循刑事违法性判断从属于前置法，或坚持刑事违法性判断的相对独立性等问题，判解公号精选了田宏杰、周光权、孙国祥等几位老师的观点。根据对刑事违法性判断的从属性/独立性探讨，将上述观点区分为定性从属派、相对独立派以及独立派。其中不仅包含对刑法与部门法关系的不同见解，同时也涉及对统一的法秩序这一概念的解读与解构，供读者参考。定性从属派1田宏杰谦抑性是现代刑法的基本品格；“前置法定性与刑事法定量相统一”（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心教授）

民法、商法、经济法、行政法等非刑事部门法中除法律责任条款之外的法律规范，均属于调整性规范，经由其调整形成的调整性法律关系，不仅以主体的合法行为为基础，由主体自由自主地合法建立，而且以主体义务的完整履行和权利的正当行使得以实现，故又称为第一性法律关系。而权利的不当行使或者义务的不当履行，不仅是对调整性规范的违反，而且是对调整性法律关系及其建立的正常法律秩序的破坏和侵犯，从而在成为违法行为的同时，开启了法律对社会关系的第二次调整—法律保护。刑事法规范与民法、商法、经济法、行政法等非刑事部门法中的法律责任条文，均同属保护性规范。而刑法，又因其责任追究和制裁手段的严厉性，成为非刑事保护性规范的保护性规范。没有调整性规范，不会有相应的保护性规范；没有第一保护性规范，不会有刑法这一第二保护性规范。正是在这个意义上，笔者以为，刑法并非完全独立的部门法，相反，刑法作为所有部门法的后盾与保障，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究，既要在形式上受制于其保障的第一保护性规范的规定，更要在实质上受制于其与第一保护性规范所共同保障的调整性规范的规定及其确立的调整性法律关系的内容。对于前者，刑法是补充法、救济法；对于后者，刑法是从属法、次生法。刑法作为所有部门法的后盾与保障，并非对第一保护性规范的简单重复保障，而是对第一保护性规范制裁力量不足的补充。因而具有前置法违法性及其相应法律责任的违法行为，并非都是刑法规制的对象，只有严重侵犯调整性法律关系和相应法律秩序，仅靠第一保护性规范已难以有效规制的违法行为，才能进入刑事追踪的视野和刑法制裁的领域。所以，犯罪必须是违法行为，而违法行为未必是犯罪行为，两者的区别主要在于违法程度即违法量的不同，而非违法实质即侵害法益上的差异。基于此，笔者将包括民事犯（或自然犯）与行政犯（或法定犯）在内的所有刑事犯罪的认定机制，概括为“前置法定性与刑事法定量的统一”，即犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，而犯罪量的具备，亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法的选择与规定。而刑法对于犯罪量的确定分两次进行：首先，通过违法类型的选择，进行犯罪量的第一次确定。社会危害本质或者违法实质相同，但行为样态或者类型不同的违法行为，违法程度和危害程度自有差异。刑法将其中危害程度严重的行为类型选取出来予以规定，即形成该罪的犯罪构成。违反前置法但却不符合刑法犯罪构成的行为，即为前置法单独规制的一般违法行为。只有既违反前置法又符合刑法犯罪构成的行为，才需进行犯罪量的第二次审查筛选。其次，通过追诉标准的设定，进行犯罪量的第二次确定。即当违法类型被选择确立为犯罪类型后，以现行刑法典总则第13条但书的规定，同时以“情节严重”“情节恶劣”等作为分则犯罪构成之外的罪量限制要求，再辅之以司法解释等其他方式对分则各罪的具体罪量进行设定与权衡把握，以最终实现违法与犯罪的区分。刑法对于犯罪的规制，虽在质上从属于前置法之调整性规则的规制，但在量上却相对独立于前置法之保护性规则的调整。由此决定，刑法既非前置法的绝对从属法，又非完全独立于前置法的法律部门，而是相对独立于前置法的最终保障法。摘自《刑法与前置法的关系再讨论》，发表于“法学学术前沿”公众号https://mp.weixin.qq.com/s/JyLOXaGFqYQaG4Rlc1zU6w《知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究》，《政法论坛》 2018,36(06) 相对独立派2周光权必须坚持法秩序的统一；前置法和刑法之间，大概是一种“烟”与“火”的关系；出罪意义上，应当坚持无前置法违法性则无刑事违法性；入罪意义上，不应当赞成前置法定性，刑事法定量的主张。（作者为清华大学法学院教授）刑法和前置法都必须共同维护法秩序的统一，这一原理必须坚持。在此之下，刑法上的违法判断有其自身特点，不宜提倡刑法从属于前置法；哪怕是主张刑法相对从属于前置法，也是意义很有限或者似是而非的说法。“前置法定性、刑事法定量”的主张，似乎说得很周密：刑法既不绝对从属于前置法，也不完全独立于前置法，具有相对独立性。但是，在几乎所有的情形下，前置法与刑法的目的都有重大差异，不存在前置法能够对于犯罪的认定提供“质”上的根据的问题。一方面，刑法上对行为违法性的所有认定，都要在民事或者行政违法之外，再做一次违法性判断或者过滤。另一方面，在刑法上顾及前置法的基本取向之后作出的违法性判断，其结论确实可能是和前置法相同，即前置法上违法的行为，刑法上也认定其违法。但是，这不是由前置法对刑法的决定性所导致的，而是因为前置法的某一条具体规定和刑法试图保护的法益或者规范目的碰巧一致。即便在这样的场合，决定违法性的也不是前置法条文本身，而是前置法背后试图维护的法秩序，即前置法的具体条文和刑法上关于某个犯罪的规定，在共同服务于维护某一领域共同的法秩序这一目标之下，其关于违法性认定的外在规范形式正好相同。因此，重要的不是“前置法定性、刑事法定量”，而是前置法和刑法的规范目的是否一致：如果二者的规范目标不一致，前置法的违法性判断对于刑法判断不具有制约性，刑法的判断具有（相对）独立性；如果二者的规范目标一致，前置法上违法的行为，在刑法上也具有违法性，但这不是刑法从属于前置法的结果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序统一性的统摄之下，两种违法性判断所得出的结论相同而已，前置法上的违法性判断不能替代刑法上的判断。由此可以认为，前置法的规定，对于犯罪认定至多有提供判断线索的意义。在存在犯罪认定需要参照前置法的情况下，具备前置法违法性，极有可能产生类似于刑事程序上“初查”的效果。换言之，前置法和刑法之间，大概是一种“烟”与“火”的关系：违反前置法只不过是“冒烟”，但是，烟雾之下未必真有火。法秩序必须是统一的，规范之间不能有内在矛盾，这就要求犯罪认定必须顾及前置法的基本态度。但是，处理刑民交叉案件需要关注前置法，不等于前置法对于犯罪认定有根本性、实质性影响。要有效限定处罚范围，就必须承认，刑法上的违法性判断是相对独立的。那种主张刑法在质上从属于前置法，仅仅在量上相对独立于前置法的“前置法定性、刑事法定量”的主张并不具有合理性。在法秩序统一性原理之下，对刑民（行）关系的处理，尤其是刑事违法性的确定需要顾及民法、行政法等前置法，民法、行政法上不违法的行为，不应当作为犯罪处理。但是不能反过来说，只要是民法、行政法等前置法上违法的行为，就一定具有刑事违法性。换言之，前置法的违法性与刑事违法性存在必要条件关系（无前者，则无后者），由此决定了出罪机制；但就入罪机制而言，二者并非充分条件关系（有前置法的违法性，未必有刑事违法性）。因此，在入罪的意义上，不应当赞成前置法定性、刑事法定量的主张，否则就无法适度抑止司法实践中随时都可能滋长的处罚冲动。摘自《周光权教授就“……”发表系列重要文章》，发表于“法学学术前沿”公众号https://mp.weixin.qq.com/s/8e0RW8KXFHEp-j-7_ALoSg3孙国祥质量差异论；大部分行政犯违法性的判断应以“量”的差异作为判断依据，部分行政犯的违法性判断应当以“质”的差异性作为依据。（作者为南京大学法学院教授）相关理论量的差异论行政不法与刑事不法在行为的性质上不存在差异，而只有程度上具有量的不同质量差异论（德国刑法学界主流学说）行政不法与刑事不法各有其核心领域与外围（边缘）领域。两者各自的核心领域存在着质的区别，即是否存在“相当的社会伦理不法内涵”，而两者的外围领域间的区别是“量的区别”。区别的标准在于“社会损害性的程度”。质的差异论行政不法与刑事不法的区分在于两者本质上不属于同一种类的不法行为。在法益保护主义的前提下，质的差异论和量的差异论并非完全对立。违法性的实质是法益侵害。行政法与刑法的内在关联性以及行政犯的二次违法性特征，决定了行政不法与刑事不法通常表现为量的差异，借助于不法“量”的框定和衔接就能直观地划定各自的界限。但“量”的区分并不当然适用于所有的行政犯。当行政法保护的法益抽象而模糊，或者刑法所欲保护的法益已经移除了行政法法益范围（触及刑法核心领域）的情况下，两者的区分不在于“量”而是“质”。“质”的判断并非是经验性的归纳以及法直觉，刑法所保护的法益应该是具体或可具体的实体内容。在行政法保护法益过于抽象的情况下，行政犯只能从中过滤出能够被具体化的实体法益作为保护对象；在刑法保护法益已经溢出行政保护法益范围的情况下，应通过规范目的的分析，找到行政不法与刑事不法的保护法益差异，从而实现两者的有效区分。在行政犯违法性判断方面应根据法益侵害的性质，通过并行不悖的两个基准进行判别。具体而言，首先，大部分行政犯的违法性具有从属性特征。该从属性的基础在于行政不法与刑事不法行为法益侵害的同质性。该法益侵害的同质性导出了行政犯具有的双重违法性质，也决定了行政不法与刑事不法的区分只能依赖于法益侵害的程度。由于行政犯大都属于刑法核心领域外围的犯罪，因为违法性的判断（行政不法与刑事不法的界分）应该以“量的差异论”（一元论）作为主要依据，即违法性判断从属于行政法规。然而，上述只是大部分行政犯的情况，部分行政犯的违法性判断应当以“质”的差异性（独立性）作为依据。如果行政规范的法益没有被上升为刑法所保护，则无论该法益受侵害的程度如何严重，都不能量变为刑法上的法益。其次，行政法上过于抽象的法益需要刑法作出实质性的过滤。而溢出行政法保护范围的法益则不依赖于行政不法的前置性判断。最后，在行政犯违法性的司法认定方面，应当认为以下的结论是妥当的：1、行政法的许可行为，应直接排除刑法上的违法性；2、前置行政“不法”规定的缺失，应排除刑事不法；3、行政不法类型不等于刑事不法类型；4、刑法中行政不法的前置性认定并不依赖于行政机关。摘自《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，《法学家》2017(01)4王昭武在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。（作者为云南大学法学院教授）不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一，还是应当具有相对性，甚至彼此独立这一问题的实质在于“违法判断相对性”与“违法判断多元性”这两种判断理念之间的对立。相关理论法秩序的统一性逻辑的统一性体系的统一性目的的统一性构成法秩序的诸规范之间在逻辑上没有矛盾，也即如果某一事项为某一法规范所禁止，那么该事项就不得为另一个法规范所允许。关注法规范之意义与功能及其在整个法体系之中的地位问题。以所谓的“客观的真理与正义”之道德价值作为法秩序整体所追求的目的，以与部门法所追求的目的的多元性形成内在关联，并解决部分法的真空性这一问题。严格的违法一元论之理论基础缓和的违法一元论和违法相对论的基础在于体系—目的的统一性违法多元论拒绝在法域分化的基础上有一个理念性的正确目的，其坚守各个法域内所追求的目的的独立性与自主性。法规范是国家意志的直接体现，是国民的行为规范，对于同一行为的违法性判断，应避免法规范之间的矛盾，因而应维持违法判断的统一性，在此意义上可以说，“法秩序的统一性就是指违法判断的统一性”;同时，违法行为会产生何种法律效果，取决于各个法域的性质、目的与政策性判断，违法性又会呈现不同类型与轻重阶段，各个法域所要求的违法性的内容及其程度亦不相同，因而需要承认违法判断的相对性，在此意义上又可以说，“法秩序的统一性并不必然排斥违法判断的相对性”。为此，违法判断的相对性与法秩序统一性乃至违法判断的统一性之间的矛盾并非不可调和。违法判断的相对性应受到法秩序统一性的限制，除了对象行为必须是在其他法域违法、且该当于某个具体犯罪的构成要件的同一行为之外，1、构成要件该当行为如果属于民法或者行政法允许的行为，该行为必然不具有刑事违法性，任何时候都不得基于违法相对论或者违法多元论，判定此类行为具有刑事违法性；2、构成要件该当行为如果属于民法或者行政法禁止的行为，并非当然具有刑事违法性，是否具有刑事违法性，还进一步取决于是否具有可罚的违法性；3、对于民法或行政法认为并无保护之必要的利益，也不得无视整体法秩序的统一目的，仅以刑法目的的自主性为根据，直接认定侵害该利益的构成要件该当行为具有刑事违法性。因此，对于不同法域之间的违法性判断，正确的做法是，在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。这样就必然要求，在法域竞合的情形下，刑事违法性的认定前提是，构成要件该当行为属于民法或者行政法上的违法行为，只有在此基础上，才有必要也才可能判断行为是否具有可罚的违法性乃至刑事违法性。强调法秩序统一性下的违法判断的相对性，是指在法域竞合的情形下，要认定某行为具有刑事违法性，该行为首先应具有一般违法性，民事违法性或者行政违法性是认定刑事违法性的前提。但是，对于具有一般违法性的“某个行为”，之所以需要且能够讨论其是否具有可罚的违法性，不是因为其具有一般违法性，而是因为刑法已经将“此类行为”纳入规制对象，该行为同时该当于某个具体犯罪的构成要件。这是罪刑法定原则的当然要求。对此，有学者提出的“前置法定性，刑法定量”的观点，首先，如上所述，在法域竞合的情形下，“前置法定性”仅仅意味着该行为是否具有整体法秩序意义上的“违法性”(一般违法性)，是否存在认定刑事违法性的基础，但具有刑事违法性的根本前提还在于，该行为亦同时属于刑法的规制对象(行政犯亦不例外)。因此，刑事违法性的判断，是在具有一般违法性的行为之中，根据刑法的规定，甄别具有可罚性的行为，犯罪行为性质的确定，最终仍然取决于刑法的规定本身。其次，在法域分化的情形下，由于前置法的对象行为与刑法的对象行为并非一一对应，这种观点就未免偏颇。例如，尽管我们可以说，不能因为刑法上的受贿行为不受其他法规范的规制，就认为受贿行为在其他法域是合法的，但我们不能说，由于受贿行为不受其他法规范的规制，无法在前置法上确定其性质，因而无法成为刑事法的对象。摘自《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》2015，27（01） 独立派5郭研刑事违法性判断不应完全从属于前置法；解构整体法秩序统一之概念（作者为西北政法大学刑事法学院讲师）相关理论违法一元论违法性在整个法秩序中是“单一”的，不同门类的法律违法性在“质”和“量”上都是相同的，没有违法相对性的存在余地缓和的违法一元论（日本学界目前通说）一方面主张违法性判断应就整体法秩序进行统一评价，因而提出对“一般违法性”的严格判断；另一方面又认为违法在不同法域有不同的表现形式，不同法域有不同的目的，所要求的违法性的质和量也有所不同，进而在具备一般违法性的前提下，增加了“可罚的违法性”的二重判断违法多元论（相对论）（刑事违法性一元论）刑事违法性完全独立于其他法域

在我国，行政犯的认定乃至刑法同其他部门法的交叉适用，天然地在构成要件该当阶段就内含了这种对法秩序统一的思考，并且举足轻重。因此，应当结合我国立法及司法实际，重新解构原本在违法性阶层讨论的“法秩序统一原理”。整体法秩序统一要求各部门法之间逻辑自洽，其目标是为了保证公民能够根据法律规范确定自己的行为而不至于对不同法律规定的不同禁止、不同命令无所适从。但这一原理无法应用于我国立法即司法实践。恰恰是受制于法秩序统一理念的桎梏，对于部门法交叉的刑事违法性判断问题，无论是一般人还是司法裁判着都表现出无所适从。从应然层面看，整体法秩序的不统一符合立法的价值选择。不同法域之间的违法性判断范围并不完全一致或完全重合，其根本在于各部门法的立法价值选择的不同。从实然层面看，法律适用的不一致符合法益保护原则。因此，应当树立刑事违法性独立判断的路径，以不突破上位法的宪法为限，强调部门法内部秩序的统一，并以刑法的保护法益为判断标准。总而言之，应将法秩序统一中的“法秩序”理解为各部门法域内的秩序，以及下位法同上位法之间的秩序，而非各部门法之间的整体法秩序。同位法秩序之间的一致是立法者的追求，而非司法者的义务，法秩序统一原理原本强调的整体法秩序的统一应当被否定。重构法秩序统一立足于各部门法对其内部秩序的遵从，以不突破作为上位法的宪法为限，无须受同位法一致性的桎梏。刑法中的概念是自立的，不需同前置法一致。刑事违法性的判断内含着对法秩序统一的理解，不应完全从属于前置法。在刑法同前置法规制范围存在重合的情况下，刑事违法性的判断天然地要从属于前置法，但其从属的依据是空白刑法立法本身，而非整体法秩序统一或一般违法的从属性; 在刑法同前置法规制范围不重合的情况下，刑事违法性的判断当然独立刑事违法性的判断应坚持法益标准，应当警惕合法外衣下的实质违法行为，民行合法不必然推出刑事合法，民行违法也不必然推出刑事违法。摘自《部门法交叉视域下刑事违法性独立判断之提倡——兼论整体法秩序统一之否定》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2020，57(05)（编辑/潘卓希