法释[2005]3号《赌博解释》及解读
最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释
法释[2005]3
颁布日期：20050511 实施日期：20050513 颁布单位：最高人民法院、 最高人民检察院
2005年4月26日由最高人民法院审判委员会第1349次会议通过，2005年5月8日由最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过，现予公布，自2005年5月13日起施行。
2005年5月11日
为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。
第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
第五条 实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：
（一）具有国家工作人员身份的；
（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；
（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
第九条 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
办理赌博刑事案件司法解释解读
陈国庆 韩耀元 邱利军
●“聚众赌博”要求3人以上，在计算机网络上建立赌博网站可认定为“开设赌场”。应注意将赌博与一般娱乐活动相区别。
●境外赌博构成赌博罪的，可以追究刑事责任。
●非法发行、销售彩票行为按非法经营罪定罪处罚。
●对国家工作人员实施赌博犯罪从重处罚，借“赌博”为名行贿受贿的按贿赂罪处理。
４月26日最高人民法院审判委员会、5月8日最高人民检察院检察委员会分别审议通过了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于5月13日起施行。现对《解释》的有关规定解读如下：
■《解释》的制定目的
近年来，赌博违法犯罪问题严重，人民群众反映非常强烈。自今年1月起在全国范围内开展了集中打击赌博违法犯罪专项行动，为解决专项行动中暴露出的法律问题，并为处理赌博违法犯罪案件提供明确的法律依据，“两高”研究室共同研究起草了《解释》稿。
制定《解释》的主要目的，一是对刑法关于赌博罪的规定进行解释，明确赌博罪的具体构成要件；二是突出打击重点，明确当前赌博犯罪中出现的新情况、新问题的法律适用依据，如网络赌博、组织到境外赌博等；三是注意掌握政策界限，严格区分赌博违法犯罪与群众正当娱乐活动的界限。
■《解释》的主要内容及适用中应注意的问题
1．明确了“聚众赌博”、“开设赌场”的构成条件。刑法第三百零三条规定的赌博罪有三种行为方式，即“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业”。《解释》第一、二条分别对“聚众赌博”、“开设赌场”作了界定。
在第一条关于“聚众赌博”的界定中，一是明确了“聚众赌博”的人数，即“组织3人以上赌博”。二是规定了“聚众赌博”的三种情形。即第（一）项规定“组织3人以上赌博，抽头渔利累计数额达到5000元的”。该项将“以营利为目的”的要件客观化为“抽头渔利”。第（二）项规定“组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元的”。该项不要求“抽头渔利”，只要“赌资数额累计达到5万元”即应定赌博罪。第（三）项规定“组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人的”。
刑法规定的赌博罪的三种行为方式，都要求“以营利为目的”，“以营利为目的”主要体现为两种形式：一是看组织他人赌博是否“抽头渔利”，二是看组织他人赌博本人是否参与赌博，司法实践中重点要打击的是赌博活动的组织者，因此只要“组织3人以上赌博”，虽没有抽头渔利行为但组织者本人参于赌博，都应认为属于“以营利为目的”。
除此之外，近年来，我国公民到境外旅游增多，一些人员或者组织通过在我大中城市设立办事机构、在公开发行的报刊上刊登广告、向我境内邮寄邀请信或者广告单等各种方式，组织、招引我国公民赴境外赌博，造成了巨额资金流失境外，危害严重。《解释》第一条第（四）项明确规定，“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”，属于“聚众赌博”。适用中应注意“组织10人以上”是指一次组织10人以上。
在第二条关于“开设赌场”的界定中，《解释》第二条明确规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的'开设赌场’”。网络赌博活动具有联接便捷、操作简单、资金划拨迅速、不需要进行现金交易和隐蔽性强等特点，对赌徒有着极大的诱惑力，往往参与人数多、赌金巨大，社会危害严重，《解释》特对此作明确规定。实践中为赌博网站担任代理的情况较复杂，有总代理、有一级、二级、三级代理等，有的代理接受投注的注数和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，就属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。需要说明的是，对于何谓“以赌博为业”，高法曾于1985年对“以赌博为业”作出过具体界定，本《解释》不用再作重复解释。
2．明确了我国公民在境外犯赌博罪应如何适用法律。刑法第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”我国刑法规定赌博罪的最高刑是三年以下有期徒刑，按照刑法第七条规定，对我国公民在境外犯赌博罪一般是不予追究的。但近几年来，我国公民在境外犯赌博罪的情况越来越严重，尤其是开设赌场，吸引我国公民赌博，危害极大。为有效遏制这种状况，考虑到刑法第七条第一款规定的是“可以不予追究”，而不是“应当不予追究”。最高司法机关有权根据实际需要作出是否予以追究的规定。因此，《解释》第三条规定，“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以追究刑事责任”。适用中需要注意的是并非所有在境外犯赌博罪的都要追究，要掌握三个条件，一是在我国领域外周边地区；二是聚众赌博或者开设赌场；三是以吸引中华人民共和国公民为主要客源。不同时满足这三个条件的，不能追究。
3．明确了非法发行、销售彩票行为按非法经营罪定罪处罚。非法发行、销售“六合彩”等彩票，利用的是人们博彩暴富的赌博心理，与一般的赌博行为有共同特点，但其主要侵害的是国家对彩票的管理，严重扰乱了市场秩序，社会危害性更大。对擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。《解释》第六条明确规定：“未经国家批准，擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
４．明确了对国家工作人员实施赌博犯罪等从重处罚的情形。国家工作人员实施赌博犯罪是本次集中行动的打击重点，《解释》充分体现了这一精神。《解释》第五条第（一）项规定“具有国家工作人员身份的”实施赌博犯罪从重处罚。所谓“具有国家工作人员身份”，就是指刑法第九十三条规定的“国家工作人员”。
5．明确了通过赌博或为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为构成犯罪的依照贿赂罪定罪处罚。上述行为是一种新的比较隐蔽的贿赂犯罪，《解释》第七条对此予以了明确，适用中应注意的问题主要是，对上述行为能否一概以贿赂罪追究，还要结合其他条件确定。如对行贿者而言，通过赌博故意输给国家工作人员金钱，以及为国家工作人员赌博提供资金的行为，是否“为谋取不正当利益”。对国家工作人员而言，是否利用职务上的便利为行贿者谋取了利益等。
6．明确了哪些情形不以赌博论处，严格了罪与非罪以及娱乐活动、经营活动与赌博违法犯罪的界限。《解释》第九条明确规定：“不以营利为目的，进行带有少量钱物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。”作此原则规定的目的，主要是为了保护群众正当的娱乐活动和经营者正当的经营活动，维护社会的和谐、稳定，也为了避免实践中可能产生的打击面过大的问题，突出打击非法彩票、网络赌博、赴境外豪赌等重点。根据这一规定，对亲朋好友间的带有少量钱物输赢的娱乐活动不但不能定赌博罪，而且也不宜作为违反治安管理的赌博违法行为查处。具体多少数额的钱物算“少量钱物”；多少数额的费用算“正常的场所和服务费用”，由有关行政执法机关另行规定。
此外《解释》第四条、第八条还对共犯问题、赌资及赌资追缴问题作了规定。
■“设置圈套诱人参赌”的定性处理
实践中经常发生设置圈套诱人参赌的情况，俗称“诈赌”。1995年11月6日，最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中，明确规定行为人设置圈套引诱他人参赌获取钱财的，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。而且俗话说“十赌九骗”，在赌博中往往存在一定骗局，参赌被骗者也是赌博违法行为的实施者，定赌博罪不涉及被骗财物的返还问题。而如对此行为定诈骗则存在被骗财物的返还问题。实践中，“设赌诈骗”的情形很复杂，对于设置欺骗性质的“赌局”，直接通过控制输赢结果来骗取钱财的行为，应定诈骗。总之，在对“设赌诈骗”定性时，应按1995年11月6日最高人民法院的批复和刑法的有关规定处理。
（作者分别为最高人民检察院法律政策研究室副主任、处长和正处级检察员）
来源:检察日报 2005年5月17日
解读两高关于赌博罪的司法解释
最高人民法院研究室刑事处 祝二军
2005年5月12日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》)。准确理解和适用《解释》，应从以下几个方面把握：
是否“以营利为目的”是区别赌博罪与非罪关键
根据刑法第三百零三条的规定，构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。这里的“以营利为目的”，指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。行为人获取财物的方式，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，二是开设赌场获取非法收益，三是直接参赌获利，四是组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。
司法实践中，认定行为人是否具有“以营利目的”，主要根据行为人实施赌博行为的方式和上述获利方式综合判断。“以营利为目的”的有无，决定了行为人是否构成赌博罪，也是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成份，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。
聚众赌博三项标准均是累计数量
《解释》第一条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准其中之一，即可认定属于聚众赌博。需要注意以下几点：
一是该三项标准规定的均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据刑法第八十七条的规定，赌博罪的追诉时效期限是5年。根据治安管理处罚条例第十八条的规定，赌博违法行为的追究时效期限是6个月。就是说，行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的，其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到《解释》规定标准之一的，即构成聚众赌博。
二是既然刑法规定的是聚众赌博，那么，每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上，否则不能称之为聚众。在此基础上，才分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。
三是本条第（三)项规定了20人的参赌人数，指的是不同的个人，而不是参赌人员达到20人次以上。
四是《解释》没有规定抽头渔利数额、赌资数额和被组织参赌人数的幅度问题，就是说，全国各地司法机关不分地区差别，应当统一适用该标准。
《解释》第一条第四项标准针对的主要是一些旅行社、导游、境外赌场在境内设立的代理机构等。在适用本项标准时，应注意几点：一是被组织人数不累计计算，必须一次组织10人以上中华人民共和国公民赴境外赌博；二是这里的“境”，指“国（边)境”，组织中华人民共和国公民赴港、澳、台地区赌博的，也适用本项规定；三是必须有证据证明，行为人组织中华人民共和国公民赴境外是进行赌博，而不是旅游；四是行为人必须有从中收取回扣、介绍费的行为，至于收费数额的多少，则不限制。
建立赌博网站可认定为开设赌场
司法实践中，只要查明行为人建立了赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受赌客投注的，即可认定其属于开设赌场，而无论其发展的赌客数量有多少，赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大。
实践中也存在这种情形，即行为人只是利用其获取的赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注。对此，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场；如果行为人符合《解释》第一条规定的前三项标准之一，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。
赌博罪的共犯为片面共犯
《解释》第四条规定的行为，在刑法理论上称之为片面共犯。在认定赌博罪共犯时，需要注意的有两点：一是必须有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪，这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人的认知状态是明知，认知内容是他人在实施赌博犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中计算机网络帮助，主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务。其中直接帮助，是指对于赌博犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并非可有可无。
国家工作人员赌博从重处罚
《解释》第五条规定了从重处罚的若干情形：国家工作人员，包括国家机关工作人员主要是党政官员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员等。这次专项行动的重点之一，就是打击国家工作人员的赌博行为。在适用本条时，应当注意三点：一是依照刑法规定，无论任何公民，除了以赌博为业的人以外，其参赌行为一般不构成赌博罪。国家工作人员的参赌行为也不例外。二是从行为特征看，国家工作人员因其具有正当合法的职业，因此难以认定其以赌博为业，但可以在符合第一条规定标准时认定其聚众赌博或者开设赌场，从而构成赌博罪；三是从追究刑事责任的角度讲，国家工作人员实施赌博罪的，社会危害性更大，理应从重处罚。
赌博贿赂必须符合受贿罪和行贿罪构成要件
《解释》第七条规定有两点需要注意：一是“通过赌博形式实施行贿受贿”中，行贿人和受贿人均直接参与形式上的赌博；“通过为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿受贿”中，行贿人不直接参与赌博，只是为受贿人赌博提供资金。无论哪一种形式，受贿人均直接参与形式上的赌博。二是认定赌博贿赂，必须符合刑法规定的受贿罪和行贿罪的具体构成要件，诸如受贿人有利用职务上的便利，索取行贿人的赌资的行为，或者有非法收受行贿人赌资，为行贿人谋取利益的行为，行贿人是为谋取非法利益而提供赌资，等等。
赌资包括三种形式的款物
《解释》第八条规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。
在网络赌博中，“点数”相当于现实赌博中的筹码。这种计算方法，只适用于计算机网络赌博中对用作赌注的款物和赌博赢取的款物的数额的计算，能够反映计算机网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。
赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，应当予以没收。参赌人临时乘坐的汽车、船只、临时联络用的手机等，则不宜没收。
来源：法制日报 2005年5月19日