《人民司法》：组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中非法获利、犯罪所得的界分
裁判要旨：在组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中，非法获利是指全部嫖资；犯罪所得是指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资；卖淫人员获得的分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。
案号：一审：（2019）浙0108刑初54号 二审：（2019）浙01刑终423号
公诉机关：浙江省杭州市滨江区人民检察院。
被告人：包德华、汤淑江、管敏强、林泉、应文萍。
浙江省杭州市滨江区人民法院经审理查明：2017年11月，被告人包德华、汤淑江、管敏强、应文萍共同出资在杭州市滨江区长河街道开设尊善足浴店，雇佣被告人林泉为店长负责店内日常管理，组织多名妇女以300元至338元的价格从事卖淫活动。后被告人应文萍于2018年6月5日退股。2017年11月至2018年6月5日期间，被告人应文萍伙同被告人汤淑江等人组织王宇会等多人卖淫2500余次，共计非法获利868066元。2017年11月至2018年7月12日期间，被告人包德华、汤淑江、管敏强、林泉组织王宇会等十余人卖淫3500余次，共计非法获利1191434元。审理期间，被告人管敏强家属代为退出违法所得19500元。
杭州滨江区法院以组织卖淫罪，分别判处包德华有期徒刑10年10个月，罚金80万元；判处汤淑江有期徒刑10年3月，罚金80万元；判处管敏强有期徒刑10年1个月，罚金60万元；判处林泉有期徒刑6年，罚金30万元；判处应文萍有期徒刑5年，罚金20万元；扣押在案的违法所得19500元，予以没收，上缴国库；责令各被告人以各自参与的犯罪数额为限（被告人包德华、汤淑江、管敏强、林泉1171934元、被告人应文萍868066元）继续退赔违法所得，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，包德华、汤淑江、管敏强、应文萍不服，分别提出上诉。
杭州市中级人民法院审理认为，上诉人包德华、汤淑江、管敏强、应文萍及原审被告人林泉组织多人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，其中包德华、汤淑江、管敏强、林泉属于情节严重。原判根据本案犯罪事实、情节、社会危害性及各原审被告人在共同犯罪中的作用、认罪态度、退赃情况等，分别裁量刑罚于法有据。但认定各被告人应退缴的违法所得金额错误，未扣除卖淫人员的分成部分。经查，本案中卖淫人员每次卖淫活动提成190元，故二审予以纠正。上诉人包德华所提退缴金额应当扣除卖淫人员分成的上诉理由成立，予以采纳。据此，二审改判责令各被告人共同退缴52万余元（其中被告人应文萍以39万余元为限），予以没收，上缴国库；维持原审其余部分判决。
2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），首次在组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中提出了“非法获利”和“犯罪所得”两个不同的概念，但实践中对两概念是否包含卖淫人员分成分歧较大，各地判例不一。主要有以下几种意见：第一种意见认为，非法获利及犯罪所得均指全部嫖资；第二种意见认为，非法获利、犯罪所得均指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资；第三种意见认为，非法获利指全部嫖资，犯罪所得指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资，卖淫人员分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。
笔者赞同第三种观点。
我国现行刑法总则和分则条款中均出现了“违法所得”这一概念，涉及11个法条10个罪名，分则中还出现了“犯罪所得”的概念，涉及3个法条3个罪名，但没有出现“非法获利”的概念。实践中也仅有6个司法解释出现“非法获利”概念，涉及10个法条13个罪名，其中作为量刑档次标准出现的“非法获利”均是指行为人获得的全部利益。如非法转让、倒卖土地使用权罪中“非法获利金额”即是指将依法管理和持有的土地使用权擅自转让或倒卖给他人所获得的全部利益。
《解释》第2条规定，“组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的‘情节严重’：（一）卖淫人员累计达10人以上的；⋯⋯（四）非法获利人民币100万元以上的”。该规定将非法获利100万元以上作为认定组织卖淫情节严重的标准，主要基于实践中存在部分案件卖淫人员信息不准确或被保护，较难查清，而获利情况通常有账本、转账记录等证据，易于查明，故作为补充认定标准。非法获利，从文字本身来看是指违反法律、法规的规定，采用不正当手段获得的非法利益。非法获利越多，越能反映组织卖淫犯罪规模、卖淫次数、持续时间，越能反映社会危害严重性程度。
在组织卖淫犯罪中，卖淫人员由组织者统一管理和控制，嫖资也由组织者统一收取，并根据一定的比例或确定的金额向卖淫人员发放，其余部分归组织者所有，嫖客所支付的嫖资就是组织卖淫犯罪所获得的非法利益。而组织者的犯罪行为是通过卖淫人员具体实现的，卖淫行为是组织卖淫犯罪的一部分，卖淫人员所得嫖资分成部分当然包含在组织卖淫犯罪总的非法获利中，在认定组织者量刑档次时不应予以扣除。上述认为非法获利应将卖淫人员分成扣除的第二种意见，忽略了不同的案件中卖淫人员的提成比例或金额差距较大的事实，将卖淫人员提成扣除，难以准确反映组织卖淫行为的社会危害程度，也会造成实践中收取总嫖资数额相当大但因卖淫人员提成差距较大导致量刑失衡的情况，不符合罪责刑相适应的原则。
从另一方面来讲，《解释》将非法获利100万元以上与卖淫人员累计10人以上并列作为认定情节严重的标准，表明实践中两种情况具有相当的社会危害性。假设组织10人以上同时卖淫3个月，每天平均卖淫共计10次，每次收取嫖资300—400元，3个月共计收取嫖资27—36万元，欲获得100万元以上总嫖资，则需组织10人以上同时卖淫约8—11个月；如所要求的非法获利100万元是指扣除卖淫女分成190元后的嫖资，则卖淫时间需要延长至16-30个月。从卖淫持续时间来看，无法体现与卖淫人员累计10人以上之间具有相当的社会危险性。故从实践操作角度考虑，不扣除卖淫人员分成更加合理。综上，笔者认为，组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中的非法获利，应指包含卖淫人员分成在内的全部嫖资。
《解释》第13条规定：“犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的2倍以上。”该规定将犯罪所得作为判处罚金刑基数标准。犯罪所得，从文理角度解释是指行为人通过犯罪行为的实施而实际得到的财物，包括货币和实物。从刑法分则第三百一十二条、第三百四十九条的内容来看，犯罪所得数额大小反映被告人牟取非法利益的实现程度和犯罪行为法益侵害程度。在组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中，组织者虽直接收取了全部嫖资，但其中部分由卖淫人员获得，剩余部分才是组织者实际得到的非法利益。
刑法第二百二十八条对非法转让、倒卖土地使用权罪的罚金刑是以实际转让、倒卖土地使用权的价额为计算基数，区别于司法解释中作为量刑标准的非法获利。上述《解释》在认定组织卖淫情节严重和判处罚金刑时分别使用非法获利、犯罪所得两个概念，也反映出实践中对两个认定标准加以区分的态度。故在组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中，犯罪所得应是指被告人最终收取的扣除卖淫人员分成后的嫖资。
刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”从罪刑法定原则的严格解释来看，这里退缴的违法所得要求具有刑事违法性。本案中，对于查获在案的卖淫人员，其违法行为并非刑事法律调整的范围，所得嫖资分成系其个人违法所得，不具有刑事违法性，应由行政机关依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十二条“有违法所得和非法财物、违禁品、管制器具的，应当予以追缴或者收缴”等规定作出处理，在刑事判决中不应重复追缴。
犯罪成本，是指行为人在犯罪过程中直接投入的物力、人力和财力。就组织卖淫、协助组织卖淫犯罪而言，犯罪分子购买统一服装、工具包及性服务用品等支出、雇佣他人的工资、支付的房租等投入均系犯罪成本。犯罪分子明知自己的行为违反法律法规，仍自愿负担上述成本继续实施犯罪行为，如将上述犯罪成本排除在犯罪所得之外，违背了以犯罪行为的客观危害性判处刑罚的基本原则，也缩小了组织者非法获利的范围，导致罚不当罪。如最高人民检察院《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》对违法所得数额的规定，明确“可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本”。因此，组织卖淫者、协助组织卖淫者的其他投入作为犯罪成本，不应扣除，应依法予以追缴。