建筑工程施工合同被认定无效后，建设工程价款的确定规则

最高法院裁判规则

合同无效建设工程价款的确定

🔹 建设工程施工合同无效按照合同约定的工程价款履行

🔹 签订的多份施工合同无效，实际履行合同的确定

🔹 建设工程施工合同无效按照实际履行的合同确定工程价款

🔹 合同对据实结算并未进行约定按照鉴定意见认定工程造价

🔹 二级转包合同无效工程价款的确定及支付

🔹 施工合同无效情形下承包人对实际施工人付款请求权的抗辩

5. 建设工程施工合同无效按照合同约定的工程价款履行

【按照合同约定的工程价款履行支付义务】《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，企业管理费、规费等费用，均属于合同约定工程价款的组成部分，就涉案工程价款形成的鉴定意见亦对前述费用进行了计算，虑到承包人实际投入劳动、资金和材料，并参照合同约定以及鉴定意见，对工程价款进行综合认定，未超出双方当事人订立合同时的合理预期。

案例来源：《株洲中京强宏房地产开发有限公司、湖南省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申293号）（生效裁判审判人员：江显和、张颖新、黄西武；裁判日期：二〇二〇年九月二十九日）

6.签订的多份施工合同无效，实际履行合同的确定

I.【招标前进行实质性谈判中标无效】涉案工程属于必须进行招投标的工程，在履行招投标程序确定施工单位并根据招投标文件签订建设工程施工合同之前，承包人已进场施工，并与发包人就涉案工程实质性内容进行磋商，签订建设工程施工合同，违反了《招标投标法》第43条、第55条的强制性规定，中标行为无效。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第3项的规定，中标无效，双方当事人根据招投标文件签订的施工合同即备案合同亦无效。

II.【实际履行合同的确定】《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。除备案合同外，双方在招投标前后，先后签订的多份施工合同及协议，因未通过招投标程序而无效。《补充协议》是双方当事人签订的最后一份协议，且在协议中明确约定该协议作为双方竣工结算的唯一依据。从合同实际履行情况看，承包人亦系按照《补充协议》约定的支付工程进度款的时间节点及比例，向发包人申请付款，《补充协议》是双方当事人实际履行的合同。

案例来源：《陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西聚泉节能建筑开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2649号）（生效裁判审判人员：任雪峰、杨弘磊、欧海燕；裁判日期：二〇二〇年九月二十五日）

7. 建设工程施工合同无效按照实际履行的合同确定工程价款

【合同无效按照实际履行的合同确定工程价款】双方当事人在招投标前已对涉案项目的实质性内容达成一致，原判决依据《招标投标法》第53条的规定认定中标的施工合同无效，具有法律依据；双方均认可实际履行的是施工补充协议，均按照施工补充协议主张权利。原判决依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条的规定，将施工补充协议作为工程价款结算依据，适用法律并无不当。

案例来源：《江苏通州四建集团有限公司、咸阳双保房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申3477号）（生效裁判审判人员：欧海燕、杨弘磊、厉文华；裁判日期：二〇二〇年九月十一日）

8. 合同对据实结算并未进行约定按照鉴定意见认定工程造价

I.【先定后招的合同无效】双方在履行法定的招标投标之前就订立协议进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，违反法律法规的禁止性规定。因此，双方签订的施工协议应当认定无效。

II.【视为工程验收合格】因发包人主张由承包人承担涉案工程的维修费用，经鉴定机构对工程修复方案及费用鉴定，可以据此认定发包人认可涉案工程经修复有使用价值，视为工程验收合格，故承包人有权要求发包人参照合同约定支付工程价款。

III.【工程价款的确定】双方均认可实际履行的是《建设工程施工合同》，该合同约定招标工程的合同价款依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，任何一方不得擅自改变，采用可调价格合同，可调价因素包括定额、取费标准、甲供材保费计取比例、图纸会审纪要、工程变更、工程签证单等双方认可的其他有效文件。双方当事人在合同中对据实结算并未进行约定，鉴定机构对涉案工程进行鉴定时已依据《建设工程费用定额》、建筑安装工程《计价定额》及相关文件作为鉴定依据；承包人未举出双方以实际行为对工程款计价方式进行变更的证据，据此认定涉案工程按照鉴定机构作出的以投标价加减变更的鉴定意见认定工程造价。

案例来源：《江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申1388号）（生效裁判审判人员：郭忠红、贾劲松、孙祥壮；裁判日期：二〇二〇年八月十一日）

9. 二级转包合同无效工程价款的确定及支付

I.【借用资质的分包合同无效】发包人将涉案建设项目工程发包给承包人承建，承包人又将该工程通过内部转包方式交由分包人施工，该分包人再次分包并以承包人名义与他人签订《供应合同书》，将该工程中的石材供料、铺装工程分包给二级分包人，并由二级分包人委托他人实际承建该工程的供材和施工。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效”的规定，涉案《供应合同书》应属无效合同。

II.【二级转包合同无效工程价款的支付】二级分包人负责的石材供料、铺装工程属于涉案建设项目工程一部分，在工程已整体竣工结算，二级分包人起诉要求按《供应合同书》支付工程款的情形下，二审判决依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，参照《供应合同书》确定石材供料、铺装工程价款，不存在适用法律错误情形。《供应合同书》附件中以清单形式对各种石材的单价进行约定，而且《供应合同书》明确约定，石材工程量清单、单价、造价、安装报价表为本合同附件，作为双方结算验收依据；鉴定意见书以此为依据计算材料款和施工费，并无不妥，分包人关于应按市场价或定额价计算涉案石材供料、铺装工程价款的理由不能成立。

二级分包人提交投标书，是为证明承包人就其承包的铺装工程对外招标，二级分包人进行了投标，并非是以该投标书主张涉案工程价款。投标书作为要约，在二级分包人与承包人已签订《供应合同书》且约定以该《供应合同书》作为结算验收依据情形下，投标书已经被《供应合同书》取代，分包人主张应以投标书载明的单价计算涉案工程款的理由，不能成立。

案例来源：《杨彦章、泌阳县康龙石业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申3706号）（生效裁判审判人员：方芳、朱燕、贾亚奇；裁判日期：二〇二〇年八月二十一日）

10. 施工合同无效情形下承包人对实际施工人付款请求权的抗辩

I.【合同因非法转包无效不影响工程款支付】承包人与发包人签订《建设工程施工合同》，承包人负有交付工程义务与请求工程款的权利。承包人与实际施工人签订《协议书》，约定将涉案工程交由实际施工人施工，虽然该《协议书》因实际施工人借用资质的行为无效，但是在实际施工人已完成涉案工程施工并交付的情况下，承包人应向实际施工人支付相应的工程款。

II.【承包人对实际施工人付款请求的抗辩】实际施工人将工程交付使用后，以承包人的名义编制涉案工程结算书，并向发包人送审，发包人亦对工程进行审计造价。此时，承包人已具备向发包人请求工程款的条件。虽然实际施工人与发包人对工程价款数额有争议，但并不影响承包人向发包人主张工程款。承包人未能提供其在工程结束后积极向发包人主张工程款的证据，所以，二审判决判令承包人向实际施工人支付工程款，并无不妥。依据《建工合同司法解释（一）》第26条第2款认定发包人应承担的责任，并不影响承包人责任的承担。涉案《协议书》无效，其中关于工程款支付时间的约定并不当然具有约束力，承包人应在涉案工程交付使用后向实际施工人支付工程款，发包人未向承包人足额付款不能当然成为承包人不支付实际施工人工程款的理由。

III.【合同因非法转包无效工程款利息的计算】在承包人应当支付工程款而未能支付的情况下，实际施工人请求承包人支付自工程交付使用之日起的工程款利息，应当予以支持。因双方并无关于工程款利息计付标准的约定，二审判决按照人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息，并无不妥。二审判决已对工程款利息处理，并非遗漏上诉请求。

IV.【管理费】《协议书》因承包人与实际施工人之间借用资质而无效，其中约定的实际施工人按工程造价总额为计算基数向承包人交纳工程款的一定比例（2.5%）的款项，该款项亦因借用资质而产生，应属无效。

案例来源：《大有环境有限公司、赵晓杰建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2721号）（生效裁判审判人员：包剑平、张淑芳、杜军；裁判日期：二〇二〇年七月二十四日）

建设工程施工合同无效认定的相关规范

（一）《招投标法》的相关规定

第43条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第48条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。

接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第55条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

（二）《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定

第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第3条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第5条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

（三）《建设工程施工合同司法解释（二）》的相关规定

第1条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第2条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第3条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第11条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。