个案答疑17号：电梯内随地小便应如何定性？
编者按：
个案答疑系列系笔者与各地同事交流案例之个人观点，仅作参考。相较于笔者旧往案例分析，个案答疑之论证不够翔实，定有疏漏之处，恳请不吝斧正。
个案答疑系列之十七
电梯内随地小便应如何定性？
作者：李老师 曾老师 赵老师 惠老师 王老师 赵恒裕
整理人：赵恒裕
【前言】本文系基于崔老师发布于某群内之视频展开探讨，需要说明的是，群内发表观点的老师不限于本文作者几位，但鉴于观点需有一定程度解析予以论证，故仅发布有参与解析论证且有授权发布的几位老师观点，在此再次感谢几位老师的授权！
【基本案情】
2020年7月25日某群内老师交流案例——
某住宅小区电梯内三人同乘电梯上行，上行过程中男子A肢体神态可见局促不安状态，其余二人到达13楼之后电梯内仅剩男子A继续上行去28楼，此时其宽衣解带对着电梯按键下方地板角落处小便。男子A到案后称系因尿急在电梯内小便，办案单位最后以治安法第23条对男子A处罚款200元。该案应如何定性？（备注：鉴于视频内容含有当事人体貌等相关个人信息，故仅在基本案情内就视频内容予以客观描述，以示尊重。当然，一千个人有一千个哈姆雷特，笔者之描述必然不可避免带有个人倾向性，故疏漏之处还望请各位老师及读者见谅！）
【相关依据】
第19条第1项：违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：
（一）情节特别轻微的；
第23条第1款第1项：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：
（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；
第26条第3项、第4项：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；
（四）其他寻衅滋事行为。
第49条：盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。
【②】《中华人民共和国治安管理处罚条例》（1957版-已废止）
第15条第3项：有下列妨害公共卫生或者市容整洁行为之一的，处三日以下拘留、六元以下罚款或者警告：
三、在街道上倾倒垃圾、秽物，抛弃动物尸体或者随地便溺的；
【③】城市市容和环境卫生管理条例（2017修正）
第34条第1项：有下列行为之一者，城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款：
（一）随地吐痰、便溺、乱扔果皮、纸屑和烟头等废弃物的；
【④】《中华人民共和国刑法》（2017修正）
第21条【紧急避险】：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
【观点分歧】
观点一：该行为并非违反治安管理行为，系违反公共卫生管理行为。
观点二：该行为属于违反治安管理行为，构成要件符合故意损毁财物，但构成紧急避险。
观点三：该行为定性需结合具体主观内容来予以认定。
观点四：该行为属于违反治安管理行为，构成寻衅滋事，不构成紧急避险。
观点五：该行为属于违反治安管理行为，构成扰乱公共场所秩序。
【观点解析】
（注：观点排列按照老师群内发布解析的先后顺序）
【观点一】惠老师：不属于违反治安管理行为，属于违反公共卫生管理行为
我认为，该行为并非是对公共安全（当然造成电路损坏另当别论）和社会治安秩序的破坏，其侵害对象是公共设施的污损和电梯环境卫生的破坏。因此，不属于违反治安管理的行为，不宜由公安机关进行治安处罚。在电梯便溺，污损公共场所和破坏公共环境卫生的行为，构成环境卫生违法，应当由环卫管理部门依法进行处罚。
目前，我国公共电梯的使用越来越普遍，电梯中发生的类似损害行为不断增多，须高度重视，予以制止惩戒。
【观点一】赵老师：从立法历史角度看该行为不应给予治安管理处罚
1.随地大小便在1957年条例中，属于违反治安管理行为，但1986及以后的治安管理法律中，都未曾出现，至少可以认为，从立法史角度看，该行为也不应给予治安管理处罚。
2.如果小便行为导致出现电器故障或者短路，那就涉嫌故意损毁财物，或者故意毁坏财物罪，甚至有可能涉嫌以危险方法危害公共安全犯罪，当然，是在具备相应要件的情况下。
3.如果查证行为人系因尿急憋不住考虑紧急避险。
【观点一】曾老师：从治安权与行政权界限角度出发，该行为不属于违反治安管理行为
1.仅仅是电梯里撒尿，系违法随地大小便行为，不宜非得拘泥于违反治安管理行为，公安机关对其批评教育一番，至多要其赔付物业若干费用即可。非得以案件办理的话，就让市容环卫予以相应行政处罚。
2.将小区电梯里撒尿行为视为扰乱公共场所秩序行为，看似靠边，但背后却隐含了警察治安权对其他行政权的侵蚀。既然小区电梯里撒尿都是违反治安管理行为，那马路边随意撒尿呕吐更是违反治安管理行为。目前时值炎炎夏日，夜市大排档聚餐饮酒现象普遍，马路边随地小便呕吐之事不是个案，全国各地都会上演，街面巡逻民警也往往会遇见。那岂不是公安机关必须积极查办（“现场发现”嘛）这些马路上（边）随地撒尿呕吐（扩而言之，乱扔垃圾吐痰……）者，否则就是不作为违法案。以此逻辑，市容卫生部门的意义何在？基层警察如是办案将行为人予以治安管理处罚，这是不是自讨苦吃？权力有界限，行使要谨慎。图一时之快，会陷自己于不覆之地。
3.将随地吐痰、大小便等行为从违反治安管理行为予以法律规制变为市容卫生违法行为予以法律规制，这种立法变迁背后反映的就是中国警察权的变迁，将社会问题作泛警察化的处理，这不仅不符合法治发展的方向，更不利于社会问题的真正有效解决。
【观点二】赵恒裕：构成要件符合故意损毁财物，但成立紧急避险
关于治安权与行政权之界限，个人基本赞同曾老师观点，但是具体个案仍需具体判断。具体而言，路边随地乱小便和电梯内乱小便还是有所不同，因为二者在国民认知范围归属不同:
1.公共场所随地乱小便，多被认为是公共卫生行为不检点，但毕竟人有三急，情急之下在公共场所寻找较为隐蔽角落解决生理问题符合情理，国民亦多对此报之以宽容态度，个人理解，治安法立法沿革删除此条估计也是因为立法者本人亦有此类切身体会
2.在电梯内随意大小便，则会被认为是在污损公私财物，因为财物的价值包括情感价值，因为即便某些行为没有对财物造成物理性毁损，由于道德情感问题也会造成其效用减少或灭失，例如去年的“酒店卫生巾水壶案”，再如本案，电梯内随意小便之后，会造成乘用人因道德情感问题而无法从心理上去接受“自己和他人的尿液同处密闭空间之内”的情景，进而放弃乘用电梯，电梯的乘用效用被部分减损甚至灭失。
3.所以就本案而言，个人理解还是至少构成要件上符合故意损毁财物情形，至于是否构成紧急避险，个人理解“紧急避险的迫不得已”=“排除他合理行为可能性”，同时由于“迫不得已”包含着对客观环境的主观判断，故不宜从“事后的一般理性人”角度进行考察，而应以“事中的一般感性人”角度进行考察。从视频观之，行为人其实在情急之下似乎已经无法保持完全的理性思维，否则其大可以随便一层停下找到消防楼梯等隐蔽处予以解决，所以个人还是倾向于肯定其符合“紧急避险”情形，阻却不法，但紧急避险造成的损害应予赔偿。
4.即便认为该人仍有实施其他合理行为规避自身“尿急”生理危险的可能性，客观上构成不法，个人理解，在量罚上也应考虑其“期待可能性”降低，适用19条第1项予以减轻或不予处罚。
5.关于该行为是否扰乱公共秩序的认定，个人理解，公共秩序是人们在社会生活中的公共行为之秩序及合理信赖，例如人在社交过程中应抱持一定理性，不得随意侮辱他人，不得随意殴打他人，不得随意毁坏他人财物，要保证你我的人格权、健康权、财产权在社交行为中的一般安全和合理信赖。
【观点三】王老师：需结合主观来认定行为性质
1.个人认为，仅从监控内容来判断是否违反治安管理无法得出确定结论，还必须调查行为人主观动机。一种可能确实尿急，无法控制，不认定违反治安管理；还有可能与物业有矛盾、与邻里有矛盾，出于发泄报复目的，可认定为扰序或损财违反治安管理；再有可能，既无紧迫不能控制、又无矛盾，就是无事生非，在这种封闭公共空间撒尿来恶心人，可认定扰序（寻衅滋事）。
2.对于主观的认定，可以通过考查行为次数，考查矛盾纠纷，考查尿尿后的去向，考查尿量可以辅助确定主观。
【观点四】李老师：构成寻衅滋事，不构成紧急避险
一是公德与违法一步之遥，但我们常常把涉及公共利益的也都淡化为公德，将削弱法律的引导作用。为什么在其他国家不闯红灯、不在室内吸烟是正常行为，其背后都是重罚在引导公民增强公德意识，如香港电梯内吸烟最高可罚5000港币；韩国一女孩带狗在地铁中，没有清理地铁通道上的狗屎，被韩国网民“围追堵截”（当然人肉搜索是另一个问题），被迫搬家，都说明一个问题，现代文明发展的国家是法治、德治共同作用的结果，首先是法治，所以，为什么国民会有闯红灯、甚至机场当众大便、高铁霸座等等现象，用德治能解决吗？
二是电梯是一个特殊的公共区域，由于其特殊性，更应该加强严格管理，而不同于大街上（57条例时，大街上大小便就是要处罚的），天安门广场吐痰是要被罚款的。
三是个人之所以坚持定性寻衅滋事，是因为此行为涉及多个侵犯客体（但本人也不同意寻衅滋事的处罚幅度的设定，这也是目前本法中多个条文出现幅度设定问题）。
四是该人是尿在电梯，这就是故意，造成什么后果都在故意范畴之内（直接故意、间接故意）；他可以有避免的方法，最简单的莫过于向他人求助（电梯一开始有人的），比如一个塑料袋就可以解决问题，所以，不属于紧急避险。
至于按23条罚款200元，是不得已的处理方式，定性不合适，处罚合适（或者罚款再少一些、考虑其内急，警告处罚也可以考虑）。
【观点五】赵恒裕：构成扰乱公共场所秩序的逻辑证成
对于办案部门认定构成扰乱公共场所秩序行为定性的逻辑证成，笔者分析思路可能如下：
在电梯小便→扰乱电梯乘用秩序→电梯属于公用空间→电梯属于公共场所→行为侵害公共秩序法益→行为没有对电梯造成物理损毁→排除治安法第26条第3项“任意损毁型”寻衅滋事之适用→治安法第26条第4项“兜底型”寻衅滋事之适用需以“行为不符合其他扰序行为构成要件”为前提→行为符合第23条第1款第2项之“扰乱公共场所秩序”构成要件→行为构成“扰乱公共场所秩序”。
要论证上述逻辑证成的合理性需要排除以下几点：
①行为能否被评价为紧急避险，进而阻却“行为侵害公共秩序法益”这一客观不法认定；
②行为能否被评价为“未对电梯造成损毁”，进而认定“行为构成任意损毁型寻衅滋事”；
③行政违法行为的认定应否采用“责任主义立场”，即应否考察行为人实施违法行为时有无主观过错？如采用责任主义立场，则本案仍需进一步查证行为人主观故意内容有无包含“扰乱公共秩序之故意”，抑或仅是“不得已采用污损电梯方式救急之故意”？
④“小区物业电梯之公共场所”是否等同于“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆”之公共场所？即2312条款列举之“公共场所”多为“不特定多数人之公共场所”，而小区物业电梯一般仅限小区住户使用，实为“特定多数人之公共场所”，二者之间存有区别。由此引申出的另一问题是——“小区物业电梯之公共场所”是否属于《市容卫生条例》规制范围之内？
但单就本案的处理结果而言，个人也赞同李老师观点，可谓罚当其过。
【结 语】
法学之研习，对不同之观点应抱持同等之尊重，因为他山之石，可以攻玉。正如伊芙琳·比阿特丽斯·霍尔在《伏尔泰和他的朋友们》一书中所描述的那样——我不同意您的观点，但我将誓死捍卫您说话的权利。是故——观点无有高下，故可百家争鸣；见解虽分左右，却能百花齐放。