实际施工人如何讨回工程款，你想知道的都在这里
中国法律
大家好，我是翟工，今天我们要聊的这本书啊，叫《建设工程施工合同案件裁判规则解析》出版于2020年5月份，作者有多牛呢，是最高人民法院主审法官，法学博士，同时还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》执笔人。今天建设工程施工合同纠纷仍然是司法审判中较复杂的领域，其中涉及到大量的疑难复杂问题。希望你能拿出几分钟认真看完本文章，将解决您对 “实际施工人”法律上全部困惑。
建设工程施工合同案件裁判规则解析
实际施工人制度是如何产生的？
首先，目前建筑市场的一些看似不合理的现象背后都有深刻的社会背景和市场背景，并不会因为立法和司法予以保护或者不予以保护而存在或者消失。
从农民工角度来分析，即使对农民工的权利不予优先保护，由于农民进城、进工地打工所挣的收入远远高于在农村从事农业生产所挣的收入，广大农民工仍然会选择进城务工，选择成为一名建筑工人。
另外，从建筑企业的角度看，根本上是基于成本的考虑。建筑企业将工程分包给其他主体进行施工，有利于降低施工成本。只要通过合同方式来组织施工的成本低于公司形式，分包的现象就不可避免。这导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体、产生多份合同，法律关系更为复杂。
农民工干活
哪些施工人属于实际施工人？
实际施工人这一概念是我国司法解释的一个创造。实践中，很多在建工程都由欠缺资质的实际施工人管理施工。实际施工人一般被认为是转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同中的承包人。在建设工程历经数次转包或分包，实际施工人是实际投入了资金、材料和劳力并负责工程施工的企业或个人。
实际施工人既可以是资质较低的施工企业，也可以是没有资质的由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍，还有可能是不具有资质的其他企业。实际施工人既无资质管理，也无主体资格管理，建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，甚至没有固定的劳动关系。很多情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不是实际干活的人。
并非全部施工人都属于实际施工人。
建设工程承包人与其雇佣的（班组）之间系劳务法律关系，班组作为受承包人雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人。
讨薪难
实际施工人借用资质签订建设工程合同的法律后果有哪些？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
《建设工程施工合同司法解释（二）》中，对借用资质承包工程的责任问题作出了较为详细的规定。第九条用三款对这一问题作了规定。
其中，第一款规定：“建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
明确了借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业对发包人因合同无效所受到的损失应当承担连带赔偿责任。
第二款规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。”该款规定明确了发包人在签订建设工程施工合同时知道缺乏资质的单位或个人借用建筑企业的资质与其签订合同，对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失也有过错，发包人也应当承担相应的责任。在这种情况下，借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业可以主张发包人对自身过错造成的损失承担责任，从而减轻己方责任。但对于减轻后的赔偿责任，借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业仍应当承担连带责任。
《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第三款规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。”该款明确了借用资质的实际施工人与出借资质的建筑企业之间的法律关系。结合第二款和第三款的规定，在发包人知道实际施工人借用资质签订建设工程施工合同的情况下，发包人是支付工程价款的第一责任人、出借资质的建筑企业是支付工程价款的补充责任人。
挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。
出借资质的建筑施工企业的过错在于出借资质，其所承担的责任应与其过错相当。
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