钱继磊 | 探视权抑或被探视权？ ——“子女本位”下探视制度的法理反思与建构

来源 |《人权研究》第24卷

（因篇幅较长，已略去原文注释）

钱继磊

齐鲁工业大学政法学院副教授，法律系主任，法学博士、博士后

摘  要:随着离婚在我国越来越普遍，夫或妻对其未成年子女的探视纠纷也日益增多，引起法律理论与实务界的更多关注。目前的探视权理论逻辑及制度设计是基于夫妻关系和以其权利为本位的。它是成年人间的制度安排，而其未成年子女仅处于次要、从属甚至客体的地位。这不仅与世界普遍所认可接受的人权理念所强调的成年人与未成年人人格及自由平等精神原则不相符，更没有真正体现对作为弱势群体的未成年子女应给予的特殊、倾斜保护精神。由此，我们应当抛弃硬法律父爱主义理念，提出以未成年子女权利为本位的被探视权理论。它着重强调对未成年子女的权利尊重和特殊保护，以此来弥补因夫妻分居或离异而导致的对其未成年子女身心方面的伤害。这种被探视权可以从温和法律父爱主义那里获得正当性法理证成。从制度实践角度，未成年子女权利本位要求建立现有夫妻探视权与所涉未成年子女的这种被探视权并存的一种制度模式。这需要从宪法、婚姻家庭法、未成年人权益保护法、民事诉讼法等方面作出整体、系统、协调的立法安排，以形成逻辑有序的法律体系。

关键词：探视权；被探视权；“子女本位”；法理反思；制度建构

首先让我们看一则案例判决。2014年9月26日，本案的原告刘小花之母亲李翠花与父亲刘大郎经北京市丰台区人民法院判决离婚，判决其婚生女刘小花由母亲刘翠花抚养。然而自刘小花父母离婚后，其父亲刘大郎就从未看望过原告刘小花，也未支付原告抚养费。这给尚未成年的原告刘小花的精神和生活造成极大的不良影响。由此，原告刘小花向法院起诉，要求法院判决被告其父刘大郎每月探望自己1至2次，在国家法定节假日被告必须陪同原告1至2天。法院经审理认为，夫妻双方离婚后，不直接抚养子女的父或母，享有探望子女的权利，而另一方则负有予以协助的义务。由此，不直接抚养子女的一方享有探望子女的权利，而直接抚养子女的一方则有协助不直接抚养一方探望的义务。如果义务方不履行此项义务，相对人则有权就此向人民法院提起诉讼。然而颇有意思的是，就作为被探望对象的原告刘小花而言，却并不属于法律规定的探望权纠纷起诉的主体。因此，法院最终判决驳回了原告刘小花的诉讼请求。从教义法学看，对于法院的判决结果并无太多异议。然而，此判决却开放一个值得反思与讨论的问题，即当前探视权制度安排的目的是否具有在法理上有充分的正当性理据。具体言之，当前探视权制度所涉及的，到底是夫和妻两个法律主体，还是夫、妻及未成年子女三方法律主体？其间夫妻与其未成年子女的法律关系到底是什么？探视制度是应当以成年夫妻为本还是应以未成年子女为本位？诸如此类的问题。

一  问题的提出

近些年来，随着我国离婚率的不断上升，关于离婚后对子女探视方面的纠纷也大大增加，这些已成为一个普遍关注的社会问题。有关探视权相关研究也日益成为民法学界尤其是婚姻家庭法学界广为关注的重要论题之一。由此，我国早在2001年4月28日实施的《中华人民共和国婚姻法》就首次在“离婚”章节中确立了探视权制度，以便为更好解决这类问题提供制度上的依据。这被学界认为填补了我国婚姻家庭立法上的一项空白。后来，在我国《婚姻法》相关司法解释中又对探视权诉讼、中止和恢复、请求主体等做了更为详尽的规定。过去些年来，这一制度的设立意义日益得到凸现，但在司法实践中也显现出既有立法的一些不足。当前正值我国民法典编纂中婚姻家庭编有序推进之际，不论是理论界还是实务界都对其寄予厚望，希望能够通过这次立法很好地解决在司法实践中面临的诸多棘手问题。

从学界看，近些年，我国民法学界尤其是婚姻家庭法学者围绕这一论题已经进行了诸多讨论。譬如，探视权的法律主体是否应仅限于其父母、探视权适用期间是否应扩展至离婚前的别居阶段等问题，探视权诉讼程序适用问题，探视权制度体系应当在“离婚”还是“家庭关系”章节部门，子女的主体地位问题，等等。就目前公布的《民法典婚姻家庭编草案二审稿》(以下简称草案)而言，它不仅规定了探视权的权利主体为父或母，还对祖父母和外祖父母的探视权进行了相关规定。这与以往相比有了很大进步。然而，就离婚前分居情形下的探视权、未成年子女的法律地位等问题依然未有做出规定。

上述理论上的论争和立法等实践现状表明，我国关于探视权的理论研究和立法司法实践已经取得了很大进步。在立足于本国国情和传统、借鉴世界有益立法经验基础上，初步形成了自己的探视权制度安排。但需要指出的是，目前对这一问题依然存在诸多论争和分歧，存有诸多理论和现实问题需要讨论和解决。而这些看似观点各异的背后，从更深层次看，却存有共同的维度预设，即成年人维度。具体言之，关于探视权的既有理论研究讨论和制度安排，都是从夫或妻、祖父母或外祖父母的视角出发，就如何实现其心理、感情、文化等方面的权利，有效化解其间的纠纷而进行的一种理论讨论与制度安排。而普遍缺乏的是，离婚或准离婚状态下夫妻间未成年子女本位视角下对探视权的理论反思与制度安排。然而，不论是《联合国儿童权利公约》，还是世界很多国家和地区，包括我国《未成年人权益保护法》《婚姻法》，都规定了“儿童最大利益”原则。不过，需要指出的是，文本上对原则的规定是一回事，而具体制度安排和实践则是另一回事。

由此，如何在未成年子女与离婚夫妻之间进行价值考量与取舍问题则需要我们更深入的法律反思与讨论。本文拟对当前探视权制度及其法理进行分析，并从未成年子女本位维度对既有探视权进行法理特性作进一步的法理反思与追问，认为应当由当前硬法律父爱主义转向温和法律父爱主义，在此基础上提出未成年子女本位视角下的探视理论基础与制度安排。

二  对既有探视权的法理反思

我们知道，探视权制度起源于英美法系, 其最初目的是为解决离婚后父母探视子女问题提供法律依据,后来则逐渐为各国立法和法理所接受。如今世界上许多国家和地区的婚姻家庭法都有关于探视权的相关规定, 尽管各国或各地区对其具体称谓有所不同, 譬如，美国、法国称其为探视权, 俄罗斯则称为来往权, 德国却是人身交往权以及我国台湾地区称为会面交往权，等等。据英美法学理解释, 探视权是指在父母离婚后, 由父母一方负责照管和监护子女或在子女的监护令仍继续有效时, 子女的另一方父母所获得的准予短期探视 (探望性探视) 或较长期探视 (逗留性探视) 子女的机会。在我国，通常认为,“探视权是指夫妻离婚后, 不直接抚养子女的父母一方, 基于亲权和血缘关系, 依法享有的短期或较长期探视未成年子女的权利”。

从上可知，不论是域外，还是我国国内，尽管称谓各异，内容有别，但其对探视权理解和制度安排寸有一些共同特征。归结起来，至少有以下几点：

首先，这一权利制度的设立目的都是旨在解决离婚后夫妻关于因其未成年子女而产生的纠纷，从而实现社会秩序的有序和谐。也就是说，这一制度的法理基础和立法目的都是着眼于夫妻关于其未成年子女权利义务的分割。具体而言，当夫妻双方因离婚而导致只能有其中一方作为其未成年子女的监护人时，另一方则也享有定期或不定期看望其未成年子女甚至能够短期生活的权利。这种探望权不因离婚这一法律事实导致的双方法律关系的改变而消失或减损。因此，这一权利的法律主体必然是夫妻中双方或一方。尽管鉴于中国特殊的文化传统和目前较多独生子女的国情，隔代探视问题也被日益关注并进入到未来的制度设计，但这并非标准性的典型法律主体。而与夫妻即未成年子女的父母相比较，这种隔代探视权只能处于从属、次要和补充的地位。不过，不论是夫妻，还是隔代的祖父母或外祖父母，其着眼点都是基于成年人，即目前探视权制度设计是一种成年人间的游戏规则，而夫妻所生的未成年子女则处于非主体地位，甚至在法律地位上与其父母相比较是可有可无的。尽管很多国家和地区也试图遵循“儿童利益最大原则”，比如强调虽然被称为探视权，但同时也是一种义务，司法实践中也往往强调应当本着对未成年子女有利的原则进行具体判决，等等。以我国《婚姻法》对探视中止的条件为例，它只是从后果来进行推断的一种“外部标准”，即是否有害于子女健康。而对子女自身对探视的意见和内心感受，即“内部标准”，却并不关注，从而导致子女被“物化”处理。由此，为了尽量减少或克服当前制度对未成年子女的不利地位，国内有学者提出了“共同抚养”法律制度。即便是我国正在编纂审议的《民法典·婚姻家庭编（草案第二次审议稿）》中，有关探望权的规定也同样体现了“以父母权利为本位”的这种立法宗旨。在这样一开始就着眼于成年人间纠纷解决的权利制度设计体系里，未成年子女就注定不可能处于法律主体的地位。可见，目前对儿童保护的问题，不未因“儿童利益最大原则”世界范围内的普世化而自然就带来了亲子关系的权利化，而是出现了相反的结果，即使得亲子关系的权利化因被物化处理而变的更弱。

其次，根据目前探视权的法理基础和制度设计，这一权利产生的前提性事实是离婚。也就是说，在这种制度逻辑下，我们可以推定，在夫妻关系正常存续期间，夫妻双方与其未成年子女在一起生活是常态，因而夫妻都不会存在他/她与其未成年子女见面或一起生活的权利被侵害的可能性。但在婚姻自由原则被广泛认可和遵循的情形下，离婚自由是其重要组成部分和应有之义，而离婚自由所强调和尊重的是夫妻间的个体性感情和意志。根据心理学原理，人与人之间的感情常常是逐渐建立和培养起来的，同样人与人之间感情的淡化乃至消失也往往并非是一朝一日形成的，也同样有一个过程。也正是如此，一些国家或地区往往通过法律规定试图解决夫妻分居（或别居）情形下的相关法律问题。在我国，夫妻间感情不合是离婚成立的一个重要标准和原则，然而对于夫妻感情不合给予认定的重要判断尺度是夫妻分居是否达到一定的时间期间。可见，只要夫妻之间存在着分居的可能性，这也就意味着在此期间同样可能存在着其未成年子女只能跟夫妻其中一方共同生活的事实。换言之，分居也会导致夫妻探视权的产生。由此，有学者提出，应当将分居期间的夫或妻探视权也同样纳入到婚姻家庭法律制度设计之中。

再次，进一步讲，在民法学界，有学者从民法法理探视权制度之所以具有正当性角度认为，它是监护或亲权法理基础的延伸和具体化。也就是说，当婚姻正常存续期间，夫妻对其未成年子女具有监护职权和职责，或在某些特定时空下对其自子女的亲权。而当夫妻关系因离婚而导致不与其未成年子女一起生活的夫或妻无法再对其未成年子女进行监护或行使亲权时，他/她依然具有行使类似于监护权责或亲权的正当性理据。监护制度，通常是指是对未成年子女的监督和保护制度，除外也包括对限制行为能力和民事行为能力的成年人的监护。不过，对于未成年人而言，监护制度的设立完全是为了保护被监护人的合法民事权益，目前世界趋势是从“家本位”转移为“子女本位”，以确保未成年人利益最大化和最有利于其成长和发展为原则。比如，美国的《防止儿童遭受虐待法案》中就有明确的“强制报告”制度，即与孩子接触人员，如邻居、医生、教师、卫生保健人员等，只要怀疑儿童在家庭中可能遭受暴力就可以报告相关机构。根据美国法律规定,12岁以下儿童必须24小时得到监护,否则监护人会受到法律制裁。在美国，父母打骂子女，给子女关禁闭，甚至不在自驾车上为子女安装儿童座椅都被视为违法行为。如若孩子告诉老师被父母打了，老师第一反应是马上报警，若知情不报，就会受到法律惩罚。而家长一方被报警后，短则失去十天半月监护权，长则永远被剥夺监护权。

由此，对于未成年子女而言，监护更像是他们的一项权利，从根本上讲，他们更具监护的法律权利主体地位。而亲权，则源于罗马法和日耳曼法，是一种身份权，指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。罗马法主要以亲权人为出发点，而日耳曼法则以子女的利益为出发点。近代国家大多继受日耳曼法规定，不仅把亲权视为一项权利，也视为一项义务。不过，在现代法中，亲权与监护日益趋同，一般由父母共同行使，其行驶须以子女利益为目的。对于未成年子女，必须服从父母的亲权，而父母必须履行亲权的责任。对子女的权利义务，是亲权的主要内容。由此，可以看出，看似目前探视权制度与监护或亲权具有共同的法理依据，以儿童利益最大化为原则，然而实则不然。目前探视权制度却着眼于夫妻双方纠纷的解决和权利义务的划分，未必能很好地体现这一原则。当前的探视权制度似乎与亲权更具渊源关系。

最后，如果从更深层次法理看，夫或妻之所以具有探视权，是人人平等、个人自由等西方近现代法理念在婚姻家庭法中的具体化，体现为夫和妻在对子女方面的权利主张的平等保护，也是对个人自由理念在婚姻家庭中的保障性支持。而建立在这种分离的原子式个人假设之上的理念及其制度设计是极其危险的，并受到西方一些思想家的反思和批评。这就涉及到了人是原子人还是社会人的命题。前者类似于霍布斯在其《利维坦》中所设定自然状态中的那种人，而后者则更类似于卡尔·波兰尼在对哈耶克的自生自发与文化演进所依凭实质为人为建构结果之基础的经济人假设批判时所说的那种社会人。而人并非孤立于他人和社会的原子式的个人，而是处于社会之中与他人无时无刻不发生着各种关系的社会人。尤其对于其未成年子女而言，夫妻主要体现为抚养和照顾其未成年子女的责任主体，夫妻双方矛盾纠纷的解决和权利义务的划分，不应对抗和优先于其未成年子女的权益，而应当以对其未成年子女的利益最大化和最有利于发展为原则和本位。

综言之，当前婚姻家庭法中对于探视权的制度安排实质上是以夫妻成年人为本位的，着眼于夫妻间纠纷的解决和权利义务的分配。在其中，其未成年子女的利益虽然也试图得到最大限度的保护，但与夫妻本位制度安排相比较，其未成年子女只是处于从属的、次要的、客体地位，并不具有真正的法律主体地位。

三  “子女本位”下被探视权的法理基础：温和法律父爱主义

通过上述对既有探视制度之法理特性进行的归纳与阐释，笔者认为，我们应当由当前以夫妻成年人为本位的探视制度转向以未成年子女为本位的探视制度，创设所涉未成年子女的被探视权法理。从前述可知，既有探视制度的法理依据似乎源于亲权或监护权，或更从更抽象层面讲，它源于近现代自由平等的精神及原则，而更确切地讲，这种探视权的法理更是受到硬法律父爱主义的支配。与其相比较，本文所提出的这种以所涉未成年子女为本位的被探视权法理及其制度安排之正当性理据则与温和法律父爱主义更具契合性。

近年来，法学界有学者开始关注法律父爱主义，试图将这一理论与中国法律传统及现实实践相结合，并产生了一些成果。有学者人为，法律父爱主义在一定程度上可以由功效主义、自由主义和共同善维度得到正当化证成，也有学者认为法律父爱主义已经在许多国家的实证法上得到广泛应用，如合同法、行政法、宪法等，而且与中国古代仁政和民本理念存有很大相似性，因此在中国有着特殊意义，另有学者则对法律父爱主义给中国侵权法领域造成的异化现象提出了警醒，认为应当审慎对待法律父爱主义在侵权法中的适用，而在刑法领域则有学者认为，中国应当提倡一种父爱主义立场，以求刑法干预能够在谦抑主义与工具主义之间达到最佳平衡点。

法律父爱主义（Paternalism），又可称为“法律家长主义”，本是一个源自西方伦理学概念，“意指法律为了当事人利益而不管、不顾其意志行为乃至限制其自由的一种干预模式”,即指像父亲那样行为，或对待他人像家长对待孩子一样。当然，这里所说的父亲或家长，是指有责任心和爱心的家长。也就是说，法律父爱主义是指法律可以像有责任心的爱父一样为了当时利益采取限制其自由的干预措施。对于法律父爱主义，它自出现伊始就备受争议，从西方启蒙时期就一直受到批判。由此，为了弥补传统的硬（hard）法律父爱主义过于强调对当事人之自由的强制性之不足，后来的学者提出了温和或软（soft）法律父爱主义，认为法律父爱主义理论应当理解为，在适当考虑当事人的意志的情况下，仅仅是对当事人自由的适当限制和剥夺。其核心思想是，只有主体真实的决定才值得尊重。不过，也有学者认为，不论是硬法律父爱主义还是温和法律父爱主义，其共同性核心内涵都是一致的，即为了当事人的利益可以强制干预其个人自由，否则就无法称之为父爱主义。由此，法律父爱主义的本质特征就是强制性，只不过是以当事人利益和爱为目的和名义的强制性而已。尽管法律父爱主义在西方曾受到洛克、边沁及密尔等人的批判，但是，与这种硬法律父爱主义不同，温和法律父爱主义对于当事人自由和权利的限制以必要性为条件，范围上以最小限度为原则，其目的是达到消除这种限制。由此，这种温和法律父爱主义可以为被探视权提供正当性的法理借鉴。

可以说，既有以夫妻成年人为本位的探视权是以硬法律父爱主义为理论依据的，即以所涉未成年子女的利益为名义，完全无视乃至剥夺了对其自我意志的尊重和保障，使其仅处于离婚或准离婚夫妻法律纠纷中的客体地位。而以所涉未成年子女为本位的被探视权则应以温和法律父爱主义为法理，强调最大限度地限制以保障其利益为名义限制其个人自由和权利的享有与行使，这也就意味着强调最大限度地尊重和保障所涉未成年子女的个人意思表示，不仅使其利益得到最大限度保障，更使其以权利主体的身份享有和行使被探视的权利。这就使得我们在对待所涉未成年子女被探视权时，对此未成年子女进行分类处理，即完全无民事行为能力的未成年子女的被探视权与限制民事行为能力的未成年子女的被探视权。对于前者，所涉未成年子女的被探视权的自我行使可能会存在难题，但对于后者则可以具备享有和行使这种权利的能力。

四  “子女本位”下被探视权之法理特征

可见，如前所述，既有对探视权的制度设计及理论研究只是一种基于夫和妻的成年人本位之上的逻辑结果，而其未成年子女却并非法律主体，既非权利主体也非义务主体。既然探视权是建立在男女平等理念与婚姻自由原则上的产物，是现代人权法治在婚姻家庭法领域的具体体现，那么，需要指出的是，作为因夫妻间行使离婚权而涉及到的其未成年子女的权利也应当同样受到现代法治人权的呵护，甚至应被至于更优先的地位，以体现平等、自由与公平相结合的现代理念。此外，更具体地讲，以所涉未成年子女为本位的被探视权及其制度安排可以从温和法律父爱主义得到正当性的法理依凭。

我们知道，在西方历史上，人权享有和行使的主体曾经被仅限于西方社会的成年白人男性，而对于保护未成年人在内众多人群则根本不是权利主体，是无法享有和行使权利的。随着人类对过去孤立的原子式个人假设方法论的反思，人们的权利观所强调的享有和行使主体也更具有了普遍性和广泛性，尤其是基本人权是人之为人的权利，强调的是人的尊严，不再应因国别、性别、年龄、种族、民族、贫富、宗教等不同而受到不公平对待。此外，除了人作为一般性主体被平等对待外，还应考虑因生理、年龄、健康、性别等特殊原因而处于弱势地位的特殊群体在权利享有和行使上遇到的困难与不利因素。由此，通过对这些弱势群体的特殊的倾斜性制度安排以使其尽可能享真正受到或行使自身的权利。国际社会和世界多数国家地区关于老年人、未成年人、妇女以及残疾人权益等特殊保护的法律安排就是这一价值理念的具体体现。比如，德国近年来家事法发展趋势之一就是在亲子关系法防方面更加注重子女利益和儿童的权利，“'子女作为权利主体’取代父母，…而成为亲子关系法思考的中心”。

而对于因夫妻离婚所涉及到的其权未成年子女而言，与其他处于正常家庭的未成年子女相比较，他/她因其父母离婚权的行使致使其处于更加弱势的地位，这一权利使其身心的健康成长处于非常不利的地位。从法理上讲，这一特殊群体应当给予更多倾斜性的保护和制度安排，以尽量减少和弥补因成年人权利的行使给未成年人权益造成的伤害。而最有利的保护性制度安排就是使其自身处于法律权利主体地位和资格。我们通常说，“无救济，无权利”，这意味着，获得制度性救济的前提则通过制度上的权利设计才可能达致。由此，笔者认为，对于即将处于离婚状态的夫妻而言，应当具有使其未成年子女处于权利主体地位和资格的制度性安排，即被探视权。

这种被探视权，与目前学界和制度所指的探视权有着本质不同，意指夫妻离婚所涉及的未成年子女享有要求与其不在一起生活的父或母定期或不定期进行探视的权利。而不论是与其一起生活的父或母中的一方，还是不与其在一起的父或母的一方，都只是义务主体，都具有积极的保障或协助义务。具体而言，相较于既有探视权制度，这种被探视权具有如下特征：

第一，本文所倡导的这种被探视权是基于未成年子女视角的制度安排，真正体现了子女本位和儿童利益最大化、最有利发展的原则，从而使得这原则可能得以最大程度的实现。而当前探视权及其制度安排仅是基于夫妻成年人视角和其权利实现的一种制度安排。虽然也往往规定了儿童利益最大化或最有利于其发展的原则，但实则所涉及的未成年子女的权益仅处于次要和从属的地位。

第二，本文所倡导的这种被探视权的权利主体是其父母因行使离婚权而涉及到的未成年子女。这与现有的探视权制度完全不同。在目前的探视权中，不论其权利主体还是义务主体，都只是限定于夫或妻。而夫妻的未成年子女只是实现夫或妻实现其权利的客体。虽然目前的探视权也强调夫妻行使权利时对其未成年子女应承担的义务或责任这方面，但由于未成年子女毕竟不是法律主体，也就不可能获得自主性的权利救济。

第三，本文所倡导的被探视权的权利性质是一种以享有为主要特性的权利。也就是说，对于夫妻离婚所涉及的未成年子女而言，它是一种纯受益性权利，而不需要付出任何对价或行为。或许有人会质疑道，未成年子女因为无民事行为能力或限制行为能力主体而导致其无法真正享有和行使这种权利。因而这种权利安排并无实际价值，由此亲子关系法在本质上属于一种“民事屈从关系”。然而需要指出的是，权利的享有与行使的能力是一回事，而权利享有和行使状态则是另一回事。不能因前者不足而使后者丧失可能性和正当性基础。从法理及目前趋势看，不论是亲子关系现代化还是夫妻关系的改革，虽然两者存有差异，但它们都应遵循一条相似主线，即人的解放（emancipation）和建立其上的权利本位。具体在亲子关系法中，人的解放主要指未成年人的法律人格的独立，与其父母相互独立，具有无差别的抽象人格的等同性。换言之，子女对家长的依附，并非人格上的，而仅是基于民事行为能力上的。因此，子女的民事权利能力和人格从其出生时即为独立的存在，而其之所以依附于父母，只不过是一种成长的阶段性需要。由此，在立法实践中，即便是完全无民事行为能力的未成年人，也并非意味着其所有的民事行为都无效，而对于其特定的行为也具有法律效力，比如获得赠与的权利等。

由此，未成年子女的这种被探视权类似于未成年人享有的获得赠与的权利，权利主体的享有和行使不应以具有任何对价为条件，而只要求有其自主的意思表示即可。当然，这种权利的实现也需要主张才能行使，但仅仅通过其意思表示即可，尤其是处于无民事行为能力年龄的未成年人。而随着年龄的增长，其行使权利的能力会逐渐提高，这种权利的行使特性也就相应增强。

第四，对于行使离婚权的夫妻而言，基于其未成年子女的被探视权所产生的夫或妻对其未成年子女的探视义务是独立于抚养义务的一项新型义务。我们知道，目前的夫妻对其未成年子女的抚养义务包括经济、精神、教育等方面，然而获得抚养权的夫或妻中的一方却可以放弃就其未成年子女经济方面的抚养向另一方的索要权。而本文所说的被探视权则不涉及经济财产权利。除了权利主体基于其意思表示不予主张外，这种权利不能由任何人基于任何理由通过约定而放弃或拒绝。这是一项基于未成年人的人权理念而做出的制度安排，更是弱势群体倾斜性保护在特殊未成年群体上的具体体现。

第五，未成年人的被探视权与成年人的离婚权关系问题。基于婚姻自由原则而形成的离婚权实质上是一项以成年人为本位的权利安排。而基于未成年人权益保护的这种被探视权则是一项以未成年人为本位的权利理论。通常认为，成年人之离婚权的行使不受包括其未成年子女在内的任何干涉，即离婚自由原则，这样一来，即使是未成年人的被探视权的享有，也不能对抗和干涉成年人离婚权的实现。但是，本文认为，因成年人这种离婚权的行使致使其未成年子女造成的身心受到伤害，由此带来的这种特定责任却不应被无视或免除。因此，行使离婚权的成年人夫妻对其未成年子女应当负有这种法律上义务和责任。而只有赋予离婚所涉及到的未成年子女在法律上具有权利主体地位，才可能最大限度地体现未成年子女意志，确保其获得最可能的保护与救济。

第六，本文所说的涉及未成年人的这种被探视权，应当以尊重和保障权利主体的自我意志为最终目标和优先原则，并以保障传统探视权那样来保障未成年子女利益为补充。这就是前面所述的温和法律父爱主义理念在探视制度安排中的具体体现。具体言之，这种温和法律主义的本质不再是对权利主体的自我意志和权利主张的强制与剥夺，而是对其最大限度的尊重与保障，应是以为权利主体的享有和行使创造条件为目的的。只有在权利主体因年龄等原因依靠自身确实无法表达和主张自我权利时，才应当以保障所涉未成年子女利益来作为对其权利享有和行使原则的补充。

由上，本文所说的被探望权的权利主体是未成年子女，而义务主体则是不与其在一起生活的父母。这样，在婚姻关系中，法律赋予父母及其子女每个个体平等的权利。现实生活中，离异家庭中的未成年子女往往在单亲家长的陪伴下成长，因而无法享有完整的父母家庭之爱，未成年子女对不与其直接一起生活的父或母一方的情感渴望也就无法言表。赋予未成年子女这种被探望的权利主体地位则可使其自由自在表达对不直接与自己一起生活的父或母一方的情感需求，无条件要求不与一起生活的父或母一方探视自己并履行作为父母应尽的义务，从而能够为其此权利的享有排除障碍，并提供制度性救济和保障。对于未成年子女的祖父母、外祖父母而言，与基于夫妻关系本位的探视权不同，他们则不宜成为被探视权的义务主体。对于这种被探视权的客体，可以借鉴目前对探视权客体的通说，即为一种抽象的身份利益。它产生于未成年子女和与其不直接一起生活的父或母一方之间。这种身份利益具有双向性，不但属于未成年子女的身份利益，而且属于不与子女一起生活的父或妻一方的身份利益。这种被探视权的内容则是指被探视权法律关系中各方主体之间的关系。

总言之，目前的探视权制度安排只是以作为成年人的夫妻间维度为本位的学理阐释及制度安排，而其所涉及的未成年子女只是处于从属或次要地位，其未成年子女的权益仅仅是作为一项附着于夫妻离婚权行使的事项之一而已。由此，本文试图提出一种基于未成年人的被探视权理论及其相应的制度构建。它是基于因夫妻离婚所涉及的其未成年子女的权利本位，是与目前的探视权相独立的一项新兴权利。这一新兴权利实际上将婚姻家庭法从以婚姻法为核心转向以家庭法为核心，从以成年人夫妻关系及其权利为本位转向以未成年人子女权利为本位。这不但是使婚姻家庭法顺应国际人权发展趋势之所需，也是我国过去伦理文化在亲子关系中的传承与发展，同时也是体现和凸显我国《宪法》中“尊重和保障人权”宪法精神和原则的应有之义。

五  “子女本位”下被探视权的制度建构

如果上面所讨论的这种被探视权理论在法理上能够得到证立，那么接下来就需要对这种未成年子女本位下的被探视权的制度构建进行理论上的讨论。这种制度构建理论应当既立足于现实，尤其是立法现实，又要高于现实，同时还应体现法理前沿，以能够为立法实践提供有益参考。

针对我国立法实践而言，我们应当重视未成年子女在婚姻家庭法中的权利地位，进一步体现和落实儿童利益最大化和最有利于未成年子女发展原则，以未成年子女权利为本位构建起中国特色亲子关系法体系。也就是说，我国应当建立起与当前基于夫妻权利本位的探视权并行的，以未成年子女权利为本位的被探视权制度体系。

具体而言，本文认为，这一制度体系可从以下几个方面考虑：

首先，我国的《宪法》应当更明确地为设立未成年子女被探视权制度提供立法依据。在我国现行《宪法》（1982年颁布）中规定了“国家尊重和保障人权”，其中就包括人身权利，不仅包括成年人的人身权利，更是明确提出了对未成年子女这一弱势群体的特别保护。虽然此条款能够推理出对未成年子女利益的一般与特别的保护，但主要还是体现基于保障人权的韵味多一些，而对其人权的尊重方面则体现不足。而本文所说的未成年子女对这种被探视权的享有和行使的自决权不仅要求来自法律的保障而且还需要确保对其应有的尊重。因此，在现行《宪法》第49条中可以增加“国家尊重母亲、儿童的合法权利”作为本条的第1款。这样使得本条款既能体现对作为家庭中弱势群体的女性和儿童权利之尊重，又有后面几款对其权益特殊保障的规定，可以更好地与《宪法》33条第3款规定相契合，同时也为未成年子女的被探视权提供了更充分的立法依据和宪法保障。

其次，在未来的婚姻家庭编中的家庭关系部分，应当增加一条，即“夫妻因感情分居或离婚后，未成年子女有要求不与其一起生活的父或母一方给予探望的权利”。这样就使婚姻关系部分中的以夫妻成年人权利为本位的探视权与家庭关系部分中的以未成年子女本位的被探视权同时存在。虽然未成年子女的被探视权无法对抗成年人夫妻的离婚自由及其探视权，但是未成年子女的被探视权也不能因夫妻的探视权而被忽略或替代。后者是因夫妻感情而分居乃至离婚而给其未成年子女带来的伤害所应做出的必要补偿。对于分居或离婚的夫妻而言，它是独立于因满足于夫或妻探视自由和权利的一项独立的新兴的义务和责任。

再次，在《民法典·婚姻家庭编（草案二次审议稿》的婚姻关系相关部分，即第863条中可以增加一款，“夫或妻一方的探视权不得对抗其未成年子女的被探视权”，作为本条的最后一款。这样使得夫或妻的探视权与其未成年子女的被探视权之间的关系得以厘清，即夫或妻的探视权只是针对夫或妻的另一方而言的，而其未成年子女的被探视权却优先于夫或妻的探视权，夫或妻的探视权不因其权利的自动放弃而使其免除对未成年子女的探视义务的履行。

复次，为了体现对未成年子女权利保障的一致性，在我国未来的《未成年人保护法》修订中也应体现这一立法精神。具体而言，应当在目前的《中华人民共和国未成年人保护法》第二章的家庭保护部分增加一条作为第17条，即“夫妻因感情分居或离婚后，未成年子女有要求不与其一起生活的父或母一方给予探望的权利，夫妻有履行对其未成年子女给予探视的义务”。这样使得本部分条款与第1条和第10条相一致，更充分体现了我国对未成年人权益给予特殊、优先保护的精神和原则。

最后，除了在实体法立法中体现这种未成年子女权利本位，还应当在诉讼法中对于其给予相应规定。因为不仅是“无权利，无自由”，而且“无救济，无权利”。如果说权利保障是自由得以实现的坚硬外壳，那么程序性的诉权则是为权利提供保护通道的入口。由此，可以在家事法的诉讼法中增加相关条款，即“因感情分居或离婚的夫妻，其未成年子女就不与其一起生活的夫或妻给予探视向人民法院提起诉讼要求的，应当支持，并在立法、审判等方面提供便利”。这样使得未成年子女的被探视权有了权利救济的程序性制度保障，为其被探视权的实现成为了可能，避免再出现本文在开头提及的这种案例。

同时，应当指出的是，考虑到未成年子女行为能力有限的现实情况，他/她的这种被探视权还可以由其一起生活的父或母一方，或者在特殊情况下与其一起生活的祖父母、外祖父母等代为提起，但应当有证据证明必须为未成年子女本人真实的意思表示。

另外，在我国的法律援助方面，对于这种未成年子女提起的被探视权案件应当纳入到国家法律援助相关法律法规的范围，以便为这种权利的实现提供更便利、更充分的法律机制体制的保障。

结  语

我们经常说，儿童是祖国的花朵，是祖国的未来。毛泽东主席曾将儿童比作八九点钟的太阳，世界的未来属于他们，人类的希望也寄托于他们。这一方面说明了儿童、未成年人健康成长对于国家的重要性，同时也显示了儿童、未成年的脆弱性，因此需要我们通过更合理的制度性安排提供更加规范有效而充分的法律保障，使其早日成为具有独立人格和责任担当的人。然而，目前以夫妻成年人为视角和本位的探视权理论逻辑及制度设计却有意或无意地忽视了未成年子女作为权利主体的存在之正当性。为此，我们有义务阐释、提倡并践行以未成年子女为分析视角和权利本位的理论逻辑和制度设计，来真正将未成年子女作为权利主体，使其得到的不仅是被动的利益保护，还使其权利得到最大程度地尊重，其真实意思得到更充分的体现和保障，使其成为具有真正独立人格的人。这需要我们成年人摈弃过去传统的硬法律父爱主义下的那种家长情结，以开放平等的姿态将未成年子女置于与自己同等的人格地位，以温和法律父爱主义理念为指导对其进行系统的制度立法和司法实践。

《人权研究》创刊于2001年，系山东大学人权研究中心主办的学术理论性刊物，被连续收录为CSSCI来源集刊。