民法典·物权编：以物抵债，然而不然
首先，流质条款其实是个舶来品。早在罗马法时期，君士坦丁一世就颁布了流质条约禁令，概因流质条约可能违反诚实信用原则和公平原则，揆诸实际生活，债务人借款时多处于急迫窘困之境，此时与债权人缔结法律关系往往处于被动地位，为此，债权人就可能利用债务人的不利处境，迫使其以较高价值的担保物，去担保价值较小的债权额，图谋在债务人不能清偿时，不经清算，直接取得担保物之所有权，此禁令实为防止穷困的债务人成为债权人获取高额利益的牺牲品，其初衷通俗地来说就是黄世仁不能有。
自此以后欧洲及其它大陆法系的国家也不忘初心，大多在自己的法律中继受了这一规定。德国人称其为“失去的所有权”（Verlust des Eigentums），我国澳门地区更形象地称为“吞并合同”（Contrato de anexação），日本则使用“流担保”（ながれていとう）一词。至于大陆法系之外的美国则述之为“罚没条款”（Forfeiture clause）。我国学术界则使用广义的“流质条款”概念，将流质条款和流押条款均概于其内。
流质条款，简言之就是双方当事人在担保合同中预先约定,债务人届期未履行债务时,担保物当然归担保权人(债权人)所有的条款。
世界各国在民事立法上对流质条款的效力不外乎两类:
一是禁止型 ，传统大陆法系国家多此类。
二是许可型 ，主要在英美国家，比如美国联邦和一些州的法律，允许在债务人没有履行或者无能力履行偿还义务时，双方当事人可以自行约定处理担保物的方式。英国法与美国略有不同，还补充了债务人（或者是抵押物的所有权人）的回赎权（the Right of Redemption），借此保护原抵押物所有权人的利益，颇类似于我国过去通过典卖形式所形成的典权。
在英国，“mortgage”这种抵押方式是抵押人需首先将土地等财产的产业权或所有权转让给抵押权人，待债务及其他费用全部偿还后，抵押权人才把土地等财产归还给抵押人。 在英国案例Re Bond Worth Ltd [1980] Ch 228中，大法官Slade J解释“mortgage”时，便认为“mortgage”涉及财产的转易且受回赎权之约束。
我国民事立法传的是大陆法系的衣钵，对流质条款亦持禁止态度。现行法律中体现此精神的法条抄录如下：
《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”
《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”
《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”
《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
《担保法解释》第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”
综合上述法律规定，是否可以很简洁地回答标题的提问说“不行”呢？回到实践层面，又要说句“然而不然”了。
我国《担保法》第71条第2款又规定 : “债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物作价，也可以依法拍卖、变卖质物。”
您看，在法律明文禁止流质条款之情形下,同时法律又明文规定质权人自行出卖质物的权利。如若质权人将质物出卖给自己或以低价出卖给有利害关系的第三人,则极有可能产生与事先达成流质条款所产生之后果相类同的情形。如此一来，流质条款之禁止则有沦为具文之虞。
针对流质条款的解禁，或者说流质条款的软化，我国学界多有支持者，他们认为禁止流质条款妨害了交易便捷，增加了交易成本，违反了意思自治原则。(参阅：孙鹏、王勤劳：《流质条款效力论》)。而允许流质条款则有利于交易，有利于实现效率价值。
而反对者如梁慧星教授就认为应当禁止流质条款：“法律为保护债务人的利益，应当对流抵押契约加以禁止。”
两方言者皆各有理，或基于契约自由，或为了公平、正义，诚如所言，流质条款承载着公平、效率等价值，基于不同的价值取向，当有不同的见解。
除此之外，还有第三势力基于民商不同领域的折中观点，认为基于商事领域的效率优先的价值取向，应允许流质条款在商事领域发挥其降低成本、简化程序、提高效率的作用，促进商事交易。而基于民事领域的公平优先的价值取向，则仍应对流质条款加以禁止，以保护弱势债务人的利益。
下面，就以最高人民法院2012年12月8日作出的[最高人民法院民事判决书(2011)民提字第344号]的案例进行说明。
案情回放
2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳以每平方米4600元的价格向嘉和泰公司购买14套商铺。同日办理了相关销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额为10354554元的销售发票。
2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿将其开发的商铺（与前述买卖合同为同一标的）以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司。如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放借款，嘉和泰公司出具了1100万元收据。
至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。故朱俊芳向山西太原小店区法院起诉要求确认其与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效，判令后者履行商品房买卖合同。
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1 |
一审法院认为： 双方签订的14份《商品房买卖合同》意思表示真实，依法办理了备案登记手续，合法有效。双方随后签订的《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，14份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。 |
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2 |
二审太原中院认为： 双方签订的商品房买卖合同有效，双方在合同履行过程中签订的借款合同仅是买卖合同的补充，故驳回上诉，维持原判。 另外，值得注意的是，在二审过程中，嘉和泰公司称，朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱俊芳已扣除了77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致，但二审法院以证据不足不予认定。 |
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3 |
再审山西高院认为： 双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定，违反法律的强制性规定，应属无效。故撤销一审和二审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。 |
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朱俊芳不服，向最高人民法院申请再审 其主要理由为：
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嘉和泰公司辩称：
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《最高人民法院公报》归纳的案件争点 当事人之间基于同一款项同时成立了商品房买卖和民间借贷合同，约定借款人未按期偿还借款，对方通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权，该约定是否有效？ |
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《最高人民法院公报》中的裁判摘要
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裁判结果： 案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的《商品房买卖合同》的解除条件未成就，故应当继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。撤销再审判决，维持二审判决。 |
以上诸家之说，都是本着仁人之心为仁人之事，立法大事，概难择诸，好在，民法典的公布，一锤子下去，定了音了。
《中华人民共和国民法典》规定
第四百零一条 “抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”
第四百二十八条 “质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”
换言之，当事人可以约定流质条款，但在法律效果上，抵押人或出质人不负抵押物、质物所有权转移的义务，需要拍卖、折价或者变卖以实现优先受偿。简明地说，民法典明确了流质条款存在时当事人间对抵押（质押）财产的清算义务，非经当事人间的清算程序，抵押物（质物）之所有权不发生转移。这既保障了担保物权人的优先受偿权，又保护了弱势债权人的利益，更彰显了意思自治。
取法乎上，得乎其中。民法典以折衷为取向，兼顾公平和效率，不免一片婆心。
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作者：雷海涛
编辑：林 森
美编：赵丽萍
出品：熙窗法雨