「科普」如何认定肢解发包？发包方与承包方都应深入了解

肢解（支解）发包是建设工程行业一种比较常见的现象，原因在于其可以照顾到多方的利益，但这种行为是法律所禁止的，因为会造成施工现场混乱、责任不清，甚至发生严重的建设工程质量和安全问题。

对于肢解发包，《民法典》与《建筑法》中都有明确的规定：

虽然肢解发包属于违法行为，但我国现行法律并未对肢解发包做出十分详细的定义，比如其含义以及具体包括哪些情形。按照《民法典》与《建筑法》的规定，支解的基本含义是“将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分”。但什么样的过程才能算是“应当由一个承包人完成的建设工程”呢？

住建部2019年曾印发了《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》其中有这样的规定：“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。”

随后又提及所说的违法内容包括：“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”据此可知，在建筑工程领域将单位工程分解发包的行为可被视为肢解发包。

因此，如何理解“单位工程”就成了判断肢解发包的要点。《建设工程分类标准》以及《建筑工程施工质量验收统一标准》中有规定：

“单项工程为具有独立的设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。”“单位工程为具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。”“分部工程可按专业性质、工程部位确定，是单位工程的组成部分，可分为多个单项工程。”

据此，以工厂为例，“生产车间、办公楼、职工宿舍”等，可认为是单项工程，而这些单项工程（如车间）可以分为建筑工程、设备安装工程等单位工程，再具体一点，建筑工程又是由地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程等分部工程组成。建设单位可以把建设工程和设备安装工程发包给不同的承包人，但不能再把建设工程肢解后发包给不同的承包人。

就建筑工程而言，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》，单位工程包含的十个分部工程有：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯，这十个分部工程相互衔接，分割开来不具备独立的施工条件，如将上述非单独立项的任一分部工程单独发包，均可以被认定为肢解发包。

在实际施工中，最常见的是对基坑工程及桩基工程的单独发包，此前，住建部曾在复函地方住建厅时，明确指出：基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程，鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。

根据我国现行法律规定，肢解发包的行为属于确凿无疑的违反相关行政管理的违法行为，会受到相应的行政处罚：

《建筑法》第六十五条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”

《建设工程质量管理条例》第五十五条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”

此外，由于肢解发包属于违法行为，因此在肢解发包情况下所签订的建设工程施工合同也属于无效合同，最高法在再审一些涉及相关问题的案件时候曾明确指出：“公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。”

从建设单位、总包方的角度来看，肢解发包或许能降低一部分成本支出，也能照顾到更多合作企业的关系，但除了带来管理上的混乱之外，还很容易造成工期拖延，反而增加成本，并给工程埋下质量、质保等安全隐患。而从承包方来看，承包肢解发包的工程项目，合同会因为违法而无效，其工程款利益很难得到保障，很可能陷入干了活却拿不到钱的困境。因此，无论是对哪一方来说，都应三思而后行，杜绝肢解发包现象的发生。