名为委托经营管理合同实为租赁合同的法律风险评析

（取自2019年增值税税率表）

（企业管理服务，是指提供总部管理、投资与资产管理、市场管理、物业管理、日常综合管理等服务的业务活动。）

当企业管理人对委托经营管理和租赁的概念、认识较为模糊时，一些企业管理人更倾向于选择看得见低“3%”税率的委托经营管理合同，但是对合同性质是否真正发生改变、企业是否将承担更大的合同风险视而不见，因此一旦产生纠纷往往给企业带来了极大的败诉风险和损失。

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这份合同是委托经营管理合同还是租赁合同？

合同摘取：

“甲方委托乙方对指定经营场地进行经营管理，经营品牌为 天池集团Honey Boy 水自然探索中心，经营项目为 室内水上乐园  。入驻期限共  16 年，2020年  06月 01  日至 2022 年 05 月31日，按营业额（以统一收银系统为准）的 6 %向甲方支付经营管理费；

自 2022 年 06 月 01日至 2027 年05 月 31 日，按营业额（以统一收银系统为准）的 7%向甲方支付经营管理费；

乙方自行拟定经营计划和方针，对经营项目进行全权管理，根据营业额按月与甲方进行结算。

乙方员工除须遵守乙方劳动纪律和规章制度外，乙方保证其同时遵守甲方物业服务公司的各项规章制度。如有违规行为，乙方同意按照甲方《商业街统一经营管理守则》（附件一）支付相应违约金，甲方有权从乙方缴纳的履约保证金中予以扣除。

乙方存在下列情形时，甲方有权解除合同并追究乙方违约责任：

（1）乙方未经甲方书面同意，擅自对委托的经营权限进行整体或部分转委托、或以联营、承包等其他形式变相转租、转让、转借经营场地的；

（2）乙方未经甲方书面同意，擅自拆改变动该经营场地结构；或因乙方原因损坏该经营场地，在甲方提出的合理期限内仍未修复的；

（3）未经甲方书面同意，乙方擅自歇业、停业，经甲方催告60天后，乙方仍未正常营业的。”

上述合同内容，是当事人作为甲方自行修改的一个合同文本，甲方的本意是要把其所有的经营场地租赁给乙方，但考虑到税率，打算修改合同约定，把场地交由乙方进行经营的行为从“租赁”定性为“经营管理”以达到避税的目的。律师审核后发现合同存在 “委托经营”、“全权管理”、“转委托”的表述，但同时又存在“转租”、“转让”等表述，一旦发生争议将给公司带来极大的风险，对甲方后续的生产经营产生不利影响。

尽管该合同中甲方当事人特意将每月固定缴纳的租金改成了按每月营业额进行提成收缴，将租金收益与乙方劳动进行了挂钩，但这样真的能改变合同性质吗？

2

扣点分成是否属于委托经营管理合同的专有“名词”？

实践中不少乙方公司因期限内只向甲方交纳固定的金额，而不管乙方期间内实际经营收取的金额多少，加之乙方享有完全的经营管理自主权，因此多半合同会被认定为租赁合同。

但不采用固定租金方式，相反采用扣点方式是否会增加认定为委托经营管理合同的可能性？本文中的合同案例即采用典型的扣点分成方式，但该方式实际属于常见的租金收取方式之一，并不能仅依据租金收取方式认定合同性质。

依据《最高人民法院商事裁判观点》（最高人民法院民事审判第二庭编，总第1辑第一部分第三节）载明的观点认为，出租方不对出资、经营管理、经营亏损等与承租方共同承担责任，合同约定的营业收入提成部分系风险租金，并不影响该合同的租赁性质，不能以此认定双方构成联营合作法律关系。承租人对于租赁物有独立的经营自主权，可以根据市场情况决定是否开展经营活动及如何经营，如其按约给付了保底租金，若因经营不善而停业整顿，导致出租人的提成收入减损，这是出租人应当承担的缔约风险，承租人的行为不属于违约，对出租人租金损失不承担赔偿责任。

因此，《租赁合同》中约定扣点分成方式收取租金并不影响租赁法律关系，也不影响合同的性质。

附常见的三种租金收缴方式：

（1）固定租金方式，无论承租人经营状况如何，每个约定租期，承租人均应向出租人缴纳固定数额的租金；

（2）固定租金结合提成租金的方式（保底分成），保底分成方式是固定租金方式与提成租金方式的结合，租期内以较高者为准计收；

（3）提成租金方式（扣点分成），出租人与承租人双方约定提成点数和租赁面积，后根据约定期间的营业额按分成点数比例计收租金。

（商场运营企业出于引入商户与培育市场的需要，可以约定前期采用提成租金方式，即出租人承担一定的经营风险并让利于承租人，后期运营稳定后再视情况转换为固定租金、固定租金结合提成租金的方式计收。）

因此，要认定上述合同究竟是经营管理合同，还是租赁合同，要对两种合同进行详细比较，分析两合同之间的区别和带来的不同法律后果。

3

委托合同与租赁合同的区别

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，是转移财产用益权的双务有偿合同。

笔者整理了委托合同与租赁合同的区别，通过下表能更清楚地对二者进行比较分析。

	委托合同	租赁合同
合同期限	无规定	不超过20年
合同形式	既可以是口头，也可以是书面形式	超过6个月的应以书面形式订立
合同标的	劳务	有形特定物
合同对价	有偿时：报酬	租金
合同责任	有偿委托为过错赔偿责任；无偿委托当受托人有故意或重大过失时承担赔偿责任。	按约定的方法或租赁物性质使用租赁物致使损耗的，不承担损害赔偿责任。
转让	转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，紧急情况下为维护委托人利益需要转委托的除外。	承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
合同解除	委托人或者受托人可以随时解除委托合同。	依约定解除，不定期租赁合同可随时解除。

（上表为法律法规的规定，部分内容可通过双方约定进行更改）

因租赁合同“自担风险”的属性更为鲜明，对商业街的经营企业或出租人而言，其只需将租赁房产交给承租人运营，自己依照合同约定按期收取租金即可，故相对于签署委托经营管理合同，如实签署租赁合同的优点在于：

1. 在违约责任的约定上，租赁合同较委托经营管理合同留给承租人的抗辩空间更小，当承租人不按时付租时，出租人依据合同条款要求承租人付租和承担违约责任更有保障；

2.合同解除时租赁合同对前期投入的处理通常更为清晰，当事人对租赁合同往往遵循“来装去丢”的原则，法律对租赁合同约定不明时的规定也较为完善。而在委托经营管理合同中当事人往往缺少对受托人投入的处理约定，在当事人的委托经营管理合同对这方面约定不明时，可直接适用的相关法律法规也较为匮乏，因此在约定不明时极易发生法律纠纷；

3. 因受托人依照委托人委托内容行事的法律后果最终由委托人承担，所以如果签署的合同被认定为委托经营管理合同，尤其在合同内容、委托事项约定不明确时，无疑会变相加重经营企业或出租人的管理义务和责任负担；

4. 若签署的合同被认定为委托经营管理合同，当承租人经营不善或经济效益持续走低时，承租人很有可能主张合同系委托合同进行解除，使得出租人在该项目上雪上加霜。

本文引用的合同因双方合作模式和因此天然产生的权利义务分配，导致合同条款在形成和约定上很难去除租赁的影子。因此，企业在选择签署委托经营管理合同或租赁合同时，应根据双方实际权利义务关系和自身需要，选择正确、符合利益需要的模式进行合作和签署合同，切忌因看得见的“小税点”而选择承担看不见的“大风险”。