寻找“制造”者——专利侵权诉讼中制造行为和制造者的认定
摘要
专利侵权诉讼中对被告销售行为的举证较为容易，而对被告制造行为的举证较难。实践中，根据销售行为获得的证据去认定制造行为存在一定的可能性，但同时也存在一些争议。本文从制造行为的本质分析入手，先归纳了几种可以通过销售行为进一步认定存在制造行为的情形，然后对被告无法提供被诉侵权产品的合法来源或者合法来源抗辩不成立时，是否应认定被告实施了制造被诉侵权产品的行为进行了初步探析，并给出了认定思路，最后提出了一些实务建议供同行参考。
关键词：专利侵权 销售行为 制造行为 举证责任
一
前言
现行《专利法》第十一条规定了专利侵权的五种行为，具体为制造、使用、许诺销售、销售、进口。其中“制造”行为占据最为重要的地位，因为制造行为是导致其他侵权行为发生的“龙头”，从无到有再现产品专利权保护客体的行为只有制造行为一种，使用、许诺销售、销售、进口专利产品都是利用制造者再现专利产品保护客体的结果[1]。因此，《专利法》为专利产品的制造提供的是“绝对保护”，而对使用、许诺销售、销售、进口专利产品的行为提供的是“相对保护”，例如《专利法》第七十条规定了符合条件的销售者可以进行合法来源抗辩。
上述侵权行为的差别也直接导致了法律保护力度上的差别，在司法实践中主要体现在对于实施制造行为的制裁力度要远大于仅实施销售等其他几种侵权行为的制裁力度，例如在根据《专利法》第六十五条适用法定赔偿时，同一案件中有制造行为的赔偿额度通常要大于仅存在销售、许诺销售等行为的赔偿额度。
因此，在认定被告存在销售行为时，是否实施了制造行为对于判赔额高低具有重要影响，制造行为的认定自然成为了诸多案件的争议焦点。
二
可以依据被告的销售行为来认定存在制造行为的情形
在实践中，有些情形下依据销售行为来认定制造行为比较容易，下面试举几例：
1、购买的产品或产品包装、产品说明书、产品合格证、产品吊牌、产品标签上有制造商信息
一般情况下，较为规范的生产企业会在产品或产品包装、产品说明书、产品合格证、产品吊牌上标明制造商信息，根据该信息就可以认定侵权人在实施了销售行为的同时还实施了制造行为。例如，最高人民法院在台州市黄岩顺丰塑料厂、佛山市南海区南国小商品城沙龙百货经营部侵害实用新型专利权纠纷二审案中认为：尚美公司公证购买的被诉侵权产品底部贴有生产信息标签，标明了“顺丰'字样以及顺丰塑料厂的全称、地址、联系方式等信息，且顺丰塑料厂的经营范围包括塑料制品制造、加工。对于一般消费者而言，被诉侵权产品系由顺丰塑料厂制造；无论被诉侵权产品是否由他人制造后贴附了顺丰塑料厂的标识，顺丰塑料厂均应对外承担制造者的责任。原审法院判定顺丰塑料厂实施了被诉侵权制造行为并无不妥，本院予以确认[2]。
2、购买的产品上有侵权人的注册商标，并且侵权人有制造侵权产品的能力
最高人民法院在广东雅洁五金有限公司诉杨某忠等侵害外观设计专利权纠纷再审案中认为：侵权产品上标注有“吉固＋JIGU＋图”这一商标，杨某忠是该注册商标的专用权人；雅洁公司提供了初步证据证明杨某忠注册了“温州市鹿城区临江县昌隆五金加工厂”，证明杨某忠有制造侵权产品的能力。在已经确认侵权产品外包装上所标注商标的专用权人杨某忠有能力制造侵权产品，且没有其他证据表明存在他人冒用该商标、或者杨某忠曾将该商标许可给他人使用等侵权产品的实际制造者并非杨某忠本人的情况下，可以合理推定杨某忠是侵权产品的制造者[3]。
综合上述可知，在实践中不能仅凭借购买的产品上有侵权人的注册商标就推定侵权人实施了制造行为，还要结合其他证据进行综合认定，如侵权人有制造侵权产品的能力。
3、购买的产品是侵权人委托他人制造的（仅OEM），构成共同侵权
所谓OEM为“Original Equipment Manufactures”的缩写，直译为原始设备制造商，是定作方利用其自身技术设计和开发新产品，再通过合同订购的方式委托生产厂商使用自己的技术及品牌或商标生产产品，并根据约定支付加工费或将所订产品买断的一种生产模式。
尽管委托方自身并未直接生产，但委托方提供了具体的技术内容，与加工方存在分工配合，共同完成了制造行为，即构成生产制造行为的共同侵权，这在实践中也并无争议。
三
实践中存在争议的情形
在司法实践中，除了前述几种情形之外，判断被告实施了销售行为的同时是否还实施了制造行为还有一个关键因素，即被告能否提供被诉侵权产品的合法来源。如果被告能够提供被诉侵权产品的合法来源并且符合法定形式要件，则合法来源抗辩成立，侵权商品来源于他人，此时无需审查其是否实施了制造行为。可如果被告无法提供被诉侵权产品的合法来源或者合法来源抗辩不成立，是否应认定被告实施了制造被诉侵权产品的行为？基于这点，司法实践中尚存在分歧。
1、地方司法文件之间的倾向不同
针对实施了销售行为且被告无法提供被诉侵权产品的合法来源或者合法来源抗辩不成立的情况，是否应认定被告实施了制造被诉侵权产品的行为，江苏高院与上海高院作出相反的指导意见。
《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南（2010）》第六条第一款指出：被控侵权人不提供侵权产品的合法来源或者提供的侵权产品的合法来源不真实的，应当视为制造。
《上海市高级人民法院专利侵权纠纷审理指引(2011)》第二十一条指出：除非有证据证明被控侵权人制造了侵权产品，否则不能仅以侵权产品的销售商不能证明其产品具体合法来源为由，认为被控侵权人为侵权产品的制造者。
尽管上述两个高院的《指引》均仅为指导下级法院审理专利案件的参考，不作为定案依据，但也在一定程度上反应出了对该问题的价值取向，即江苏高院希望对被告施压而要求其提供真正的制造者，而上海高院更为谨慎。这一问题自现行专利法实施以来就一直面临着分歧，至今仍未统一，笔者通过检索裁判案例，就该问题进行简要探析。
2、最高院审判思路
【案例1】
宁波博全商贸有限公司与余姚市春儿食品商行侵害外观设计专利权纠纷再审案[4]
争议焦点：春儿商行是否实施了制造被诉侵权产品的行为
本院认为：春儿商行是经营食品销售的个体工商户，货架是其开展营业的工具，并非其销售的商品。根据日常生活经验，食品零售商通常并不自行生产制造货架。博全公司提交的公证保全证据仅能证实春儿商行实际使用了被诉侵权产品。合法来源抗辩制度旨在通过免除使用者及销售者的赔偿责任，鼓励追溯生产者，实现打击源头，彻底制止侵权的目的。使用者或销售者主张的合法来源抗辩不能成立，并不能直接推定使用者或者销售者构成制造商。博全公司基于现有证据，主张由于春儿商行未说明被诉侵权合法来源即应当承担被诉侵权产品的制造责任，缺乏法律依据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，博全公司主张春儿商行通过定制方式制造了被诉侵权产品，但博全公司未提交证据加以证明，在此情况下，博全公司主张春儿商行应当承担举证责任，缺乏法律依据。本案中，博全公司仅提交了春儿商行使用被诉侵权产品的证据，不足以证明春儿商行定制被诉侵权产品具有高度盖然性。据此，在案证据不足以证明春儿商行对被诉侵权产品存在制造、许诺销售、销售或者进口行为。博全公司的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。
【案例2】
佛山市禅城区金诺五金加工厂与杨某泽侵害发明专利权纠纷二审案[5]
争议焦点：金诺五金厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为
本院认为：根据原审查明的事实，公证购买被诉侵权产品的地点系金诺五金厂的生产厂房，被诉侵权产品为阀门类五金配件，而金诺五金厂的经营范围包括五金配件的加工等，说明其具备制造被诉侵权产品的能力。金诺五金厂提交的证据也不足以证明被诉侵权产品来源于案外人。依据民事诉讼证据中的盖然性规则，可以推定金诺五金厂为被诉侵权产品的制造商，应承担相应的民事责任，原审法院对此认定正确。
【案例3】
汕头市澄海区卡帝特五金工具厂与深圳市中联顺进出口贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审[6]
争议焦点：卡帝特工具厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为
本院认为：本案中，根据中联顺公司提交的证据以及卡帝特工具厂的自认，卡帝特工具厂存在许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。卡帝特工具厂上诉称被诉侵权产品系其购买自阿里巴巴网站，但是其未提交交易行为的证据，不能证明被诉侵权产品具有合法来源。根据中联顺公司提交的相关证据，卡帝特工具厂虽然性质为个体工商户，但是营业执照上的经营范围包括生产、加工五金制品，并且在卡帝特工具厂网店上显示多处与生产直接相关的信息，因此，在卡帝特工具厂未能提交被诉侵权产品来源的证据，且被诉侵权产品及包装上均未显示生产制造者信息的情况下，原审法院认定其存在制造行为并无不妥。
小结：通过上述几个案例可知，最高院在该问题上大致秉承两个原则并且分两步对该问题进行界定：一是使用者或者销售者主张的合法来源抗辩不能成立，并不能直接推定使用者或者销售者构成制造商；二是应当结合案件的具体情形，依据民事诉讼证据中的盖然性规则对是否实施了制造行为进行认定。
3、法律分析
首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：“当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。
因此，对于实施了销售行为的被告是否实施了制造被诉侵权产品行为的认定，应当秉承民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，依据原告提供的证据进行认定，而不能直接推定。
其次，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断'；第一百零八条第一、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在'。上述规定确立了民事证据中的“高度盖然性”规则。
“如何认定证据达到‘高度盖然性’，首先它与证据数量有一定联系，一般而言，证据的数量与证明力成正比，证据越多，就越容易形成证据锁链，其证明的盖然性程度就越高。但这个一般规律不是绝对化的，关键还是证据证明力的大小，如果一个直接证据与数个间接证据发生对抗，法官应当认定直接证据而否定间接证据。其次它与证据种类有关。不同的证据种类具有不同的证明效力，如鉴定结论的证明力高于证人证言。最后高度盖然性是用概率的方式来表述的，但是法律永远不可能用数学的方法来计算证据的证明力，在错综复杂、相互矛盾的证据面前，法官对证据的认定和采信是一个主观判断过程，所以法官必须具有良好的法律知识、社会经验、逻辑推理和道德良知，并且建立相应的监督制约机制。还必须遵循“心证公开、合议评定、穷尽证据”这三个基本原则，最大限度地发挥高度盖然性的积极作用，以尽可能地接近客观真实”[7]。
因此，在对是否实施了制造行为进行认定时不仅要考虑双方提出的证据数量、证据性质、证据证明力大小，还要结合社会经验、生活常识、道德良知，运用逻辑推理作出判断。
4、结论
专利权人主张被告实施制造侵权的，首先应由专利权人对其侵权主张承担举证责任。其次，对于实施了销售行为的被告无法提供被诉侵权产品的合法来源或者合法来源抗辩不成立时，不能直接推定被告实施了制造行为，而是应当结合案件的具体情形，依据民事诉讼证据中的“高度盖然性”规则对其是否实施了制造行为进行认定。
最后，在认定是否实施了制造行为时需要考虑双方提出的证据数量、证据性质、证据证明力大小，结合社会经验、生活常识、道德良知，运用逻辑推理作出判断，以达到对“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准。
四
实务建议
基于上述分析和案例解读，实务中代理专利侵权诉讼案件可以参考如下建议：
1、代理原告主张被告实施了制造行为时：首先，观察被控侵权产品上有无被告的相关标识，通过相关标识认定制造行为；其次，对于被告有无制造能力进行举证，通过举证被告具有制造能力认定被告的制造行为；最后，尽可能多的组织证据，使证据之间形成证据链，使现有证据可以达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，从而认定被告实施了制造行为。
2、代理被告否定实施了制造行为时：首先，对于没有尽到举证责任的原告进行举证责任抗辩，主张没有尽到举证义务的原告应当承担相应的不利后果；其次，要根据事实情况组织合法来源证据，进行合法来源抗辩；最后，对于没有合法来源证据或者合法来源抗辩可能不成立时，积极提交制造行为的反证，打破原告的证据链，使待证事实无法查明，排除“高度盖然性”的证明规则。
CHOFN
参考文献：
[1] 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第130-131页；
[2] 参见（2020）最高法知民终309号民事判决书；
[3] 参见（2013)民提字第187号民事判决书；
[4] 参见(2019)最高法民申6172号民事裁定书；
[5] 参见(2020)最高法知民终31号民事判决书；
[6] 参见(2019)最高法知民终134号民事判决书；
[7] 《民事诉讼高度盖然性证明标准的实证分析》 刘成琼 2016年3月4日发表于中国法院网。