余文唐：余金平案逃逸主观二审认定诠辩——与卢建平教授商榷

余金平案逃逸主观二审认定诠辩

——与卢建平教授商榷

余文唐

【出处】《法律适用·司法案例》2020年第16期

【中文摘要】余金平案逃逸主观的二审认定，运用的是分进合击式的间接证明，而非事实推定和纯逻辑推论。而且二审判决列举一系列间接证据所证明的间接事实，组成了协调一致、相互印证的事实链，能够得出余金平肇事后逃逸前明知撞人的唯一结论，足以排除抗辩双方关于余金平肇事时不知已经撞人的主张。以二审认定与上诉人供述及其辩解之间有证据矛盾、存在其他可能等而对明知撞人的二审认定提出的怀疑，实难成立“合理怀疑”，因而适用有利被告原则也就无从谈起。在讨论二审判决关于明知撞人的认定时，不应混淆两对不同的概念：一是肇事主观与逃逸主观，二是故意撞人与明知撞人。

【中文关键字】余金平案；肇事主观；逃逸主观；间接证明；合理怀疑

【全文】

　　逃逸主观的认定，是余金平交通肇事案二审判决在事实认定上的亮点和辩点。之所以是亮点，就在于其遭遇抗辩联裾的情势下，坚持审判的独立性而不随声附和，坚持以事实为根据的认定原则，运用多方面的证据，多角度论证余金平逃逸时明知撞人的主观事实。这彰显了二审法官莫大的人格魅力、严谨的职业操守和娴熟的司法技艺。至于辩点，较有代表性的观点有邹兵建博士曾专门就余金平案中的逃逸问题撰文进行探讨，认为“二审法院用以推定余金平明知其撞了人的客观事实证据是较为充分的”，“二审法院在论证余金平的逃逸故意时，似乎人为地给自己增加了一些不必要的难度”，“从余金平案中可以提炼出一条能够快速指导司法实践的判断规则：行为人在知道自己造成了交通事故，但不确定自己是否撞了人或者完全没有考虑自己是否撞了人的情况下，没有下车检查而是直接驾车离开，足以说明其有逃逸故意。”[1]而卢建平教授新近发表《个案纷争给犯罪治理哪些启示？》一文，对余金平案逃逸主观的二审认定提出颇为严厉的指摘。[2]既然为辩点又远未达成共识，那么就有进一步深入探讨以辨明是非曲直的必要。

　　一、二审认定与指摘观点

　　二审判决列举四个方面的证据：第一，现场道路环境。现场道路平坦，路灯照明正常，路面视线良好，肇事车辆前灯正常开启，现场没有影响余金平行车视线的环境、天气等因素。第二，现场物证痕迹。被害人落地后，头部距余金平所驾车辆右前轮撞击人行道台阶形成的挫划痕迹26.2米，现场路边灯杆上血迹最高点距地面3.49米，肇事车辆右前大灯罩损坏，前部右侧机器盖大面积凹陷及右侧挡风玻璃大面积粉碎性裂痕，且被害人与肇事车辆前机器盖、前挡风玻璃的撞击及随后的腾空连续翻滚均发生在余金平视线范围之内。第三，被害人身体情况及现场监控情况。被害人身高1.75米，其在被肇事车辆撞击后身体腾空，并伴随肇事车辆的前行在空中连续向前翻滚，最终落在前方26.2米的人行便道上。被害人被撞击后的上述运动轨迹处于余金平的视线范围之内。第四，上诉人自身情况。余金平当庭供称自己视力正常，不用佩戴近视眼镜，案发前虽曾饮酒但并未处于醉酒状态，意识清晰，能够有效控制自己身体。现场监控录像也显示，余金平在撞人后并未刹车，且能准确及时校正行车方向，回归行车道继续行驶。

　　二审判决综合判断现场道路环境、现场物证痕迹、被害人身体情况及现场监控情况和上诉人自身情况等四个方面的证据，指出：“上述证据足以证明，虽然余金平在事故发生前有可能因注意力不集中等自身因素导致对撞人缺乏清楚的认知，但在撞人之后，其并未停车，车亦未失控，而是校正行车方向继续驾驶，正常驶回小区车库并查验车辆。上述一系列行为表明，余金平始终处于清醒自控的状态。结合被害人的身高、体重及在被车辆撞击后身体腾空砸在车辆前机器盖及前挡风玻璃上的情况，以及被害人随着车辆的运动在空中连续翻滚并最终落到前方26.2米处的客观事实看，余金平作为视力正常、并未醉酒、熟悉路况且驾龄较长的司机，在路况及照明良好的情况下，被害人近在咫尺，其对于驾车撞人这一事实应是完全明知的。在此情况下，其始终辩称事故发生时自己不知道撞人，只感觉车轧到马路牙子，这与本案客观证据明显不符。因此，抗诉机关及上诉人所提余金平在事故发生时不明知撞人的意见不能成立，辩护人所提余金平在事发当时没有意识到发生交通事故的意见更与客观事实及证据不符，不能成立。”[3]

　　卢建平教授对上述二审认定的指摘，大体可以概括为三个主要方面：其一，推论或推定主观明知。“就二审判决书中认定余金平'明知发生交通事故撞人后逃逸'’主观恶性大'一节来看，其基本都是推论，认定事实的逻辑不够严谨，证据也不够充分，难以排除合理怀疑。”“本案中，依据客观证据推定被告人主观明知，难以穷尽所有可能，无法得出唯一结论；而偏听偏信，既不符合证据收集的一般原则，更有违审判中立！”其二，偏离客观中立立场。“二审判决将有利被告的诸多可能一一剔除，而独独认定其’明知发生交通事故且已撞人后逃逸'，证据显然不够充分，立场也是明显偏颇的。”“这种偏离客观中立的立场，为了既定结果而对证据予取予夺，甚至回避证据相互之间矛盾的做法，在二审判决书中比比皆是。”其三，认为按照二审判决书的写法本案可以构成故意犯罪。“如此写法，难不成是想要改变本案属于过失犯罪的法律属性吗？”“既然本案有如此充分的客观证据证明被告人的主观明知，为什么就不能认定他是故意犯罪呢？”“依据二审判决的写法，应该完全有理由推论被告人可能是故意驾车撞人啊！”[4]

　　二、事实推定与间接证明

　　卢建平教授在对二审认定余金平明知撞人而逃逸的第一指摘中，使用了“推论”和“推定”两个词语，因此有必要首先厘定“推论”和“推定”两个概念。尽管在许多论著中对该两个词语的用法相当混乱，且确实是两个纠缠不清而很容易混淆的概念，然而证据学尤其是研究推定的论者几乎都要对其进行区分。例如，樊宗义和吴光升两位教授对两概念（刑事上）的阐释是：“刑事推定作为一种事实认定方法，是指裁判者根据已经得到证明的基础事实，认定存在推定事实。即作为一种推定，实际要涉及两种事实：基础事实与推定事实，只要存在基础事实，裁判者就能认定推定事实也存在。所谓刑事推论，是指通过众多间接证据进行逻辑推理而获得事实结论的一种事实认定方法。它主要是在没有直接证据的情况下，对事实进行认定的方法，它所遵循的是一种如何从证据到事实的认识规律，即根据经验法则与逻辑法则，运用归纳法，从已知的证据事实推理得出待证事实。”[5]质言之，推定是基于基础事实认定推定事实，推论则是运用间接证据并通过逻辑推理而获得事实结论，[6]通常称之为间接证据证明或简称为间接证明。

　　那么，余金平案二审判决对逃逸主观的认定，所运用的是事实推定还是间接证明？这可以从两者的结构区别来判断。事实推定的结构可以概括为“三事实—关系—反驳”（三一一结构）：首先，三事实，即基础事实（已知事实）、推出事实（待定事实）、推定事实（已定事实）；其次，一关系，即基础事实与推出事实之间的常态关系；最后，一反驳，即针对推出事实的反驳。推定过程可以用公式表示为：基础事实+常态联系→推出事实+反驳不能→推定事实。而间接证明的结构/过程则是：（间接证据1→间接事实1）+（间接证据2→间接事实2）+……（间接证据n →间接事实n）=间接事实链→主要事实（要件事实）。间接事实链存在两种形式：一是事实链条。在此情形下，间接证明是步步进逼式的。即每个间接证据证明的是主要事实的某个阶段/环节，综合形成完整事实链条，进而证明主要事实。二是事实链环。在此种情形下，间接证明是分进合击式的。即每个间接证据证明主要事实的某个角度/侧面，综合形成闭合的事实链环，进而证明主要事实。显然，二审判决认定逃逸主观之法系分进合击式的间接证明。

　　这里有必要谈下逃逸主观可否运用推定来认定的问题。逃逸主观属于刑事主观事实范畴，而刑事主观事实可否运用推定来认定，学术界的认识很不一致。有的持否定态度，有的则持肯定态度，而最高司法机关对此有个嬗变和完善过程。以明知毒品为例，先后出台了《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕84号）（简称《意见1》）、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号）（简称《纪要》）、《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2009〕33号）（简称《意见2》）等多个司法文件。此外，最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（公通字〔2012〕26号）（简称《规定》），沿袭《意见2》关于明知毒品的规定。在这些司法文件中，《意见1》单纯而简单地以常态联系认定“明知毒品”，充斥着浓重的事实推定异味；《纪要》虽然强调认定“明知毒品”应当进行“综合分析判断”，然而仍保留“被告人不能做出合理解释”的规定，故仍留事实推定痕迹；《意见2》尽管也列举“可以认定”的情形，且保留“有证据证明确属被蒙骗的除外”之但书，然而前者只是“综合审查判断”的一个环节，后者的意义在于确保“明知毒品”的认定结论排除合理怀疑。因而《意见2》及《规定》既不降低证明标准，也无转移举证责任，不具有事实推定的实质特征。[7]而根据刑事诉讼法解释第64条规定，刑事主观事实属于应当运用证据证明的案件事实之列。由此可见，认定逃逸主观应当慎用事实推定，除非法有特别规定。

　　三、客观中立与有利被告

　　卢建平教授指摘余金平案二审判决“将有利被告的诸多可能一一剔除”，“甚至回避证据相互之间矛盾”。[8]那么，其所指的“有利可能”和“证据矛盾”是什么呢？前者为“是否还存在这样的可能，即如余金平所说，因为酒后驾车，意识恍惚，或者如合议庭所分析的’余金平在事故发生前有可能因注意力不集中等自身因素导致对撞人缺乏清楚的认知'，其根本没有意识到发生了交通事故或撞了人，因而没有停车直接走人了？”后者是“被告人在侦查阶段和法庭审理中数次强调’当天阴天，视线不是很好'”。[9]但合议庭经评议认为，“路面视线良好，现场没有影响余金平行车视线的环境、天气等因素。被告人当庭供称’当时意识恍惚，没有意识到撞人'，但合议庭确认：余金平当庭供称自己视力正常，不用佩戴近视眼镜，案发前虽曾饮酒但并未处于醉酒状态，意识清晰，能够有效控制自己身体。”[10]从该两处的陈述来看，卢教授所指的“有利证据”是指被告人的供述及其辩解，而“证据矛盾”则是指合议庭没有按照口供来认定事实。至于合议庭在余金平主观方面的所谓认定矛盾的指摘则属混淆概念，留待下一部分辨析。

　　我们来看看二审判决为何在肇事主观上采纳而在逃逸主观上却不采纳余金平的口供或辩解，以及卢教授所指的“其他可能”能否成立合理怀疑。首先，在肇事主观方面，因为没有证据证明余金平故意撞人，只能采纳余金平的过失撞人之辩解，这应该就是事实存疑有利被告原则在认定本案肇事主观上的体现。其次，在逃逸主观方面，二审判决列举一系列间接证据所证明的间接事实，组合而成协调一致、相互印证的闭合事实链环，从五官感知、身体感触和行为显露等多个侧面证明余金平肇事时能够意识到撞了人。而且该证明结论是唯一的，足以排除抗辩双方关于余金平肇事时不知撞人的主张。在这方面，倒是余金平的辩解自相矛盾：如果是发生事故时“只是感觉车轧到马路牙子，震了一下”，怎么又会是“当时惊慌失措”呢？最后，在其他可能方面，卢教授所举的其他可能是建立在余金平的辩解之上。而在余金平的逃逸主观辩解被一系列间接证据排除之后，这样的“其他可能”还能成为“可能”吗？还能构成对二审关于逃逸主观认定的合理怀疑吗？合理怀疑的核心是合理，而合理就是怀疑必须有据且符合常理。

　　参考刑事学术上的研究成果，合理怀疑应该遵循的主要原则有：首先，合理怀疑是有证可查的怀疑，而不是无法查证的“幽灵抗辩”。其次，合理怀疑是综合全案证据而得出，而不是基于个别证据的怀疑。其三，合理怀疑必须符合常理或曰生活经验和一般逻辑，而不是虚诞、离奇的天方夜谭。其四，合理怀疑针对的是案件事实的唯一性，而不是所有证据的一致性。其五，合理怀疑是能够动摇基本事实认定的怀疑，而不是细枝末节上的矛盾与疑点。最后，合理怀疑需要根据具体案件而提出，而不是脱离具体案件的空泛之论。[11]只有遵循这些原则而提出的怀疑，才能够动摇法官认定事实的内心确信，才是刑事诉讼法第55条规定的“合理怀疑”。将这些原则落实到余金平案可以看出，卢教授以二审认定与上诉人供述及其辩解的“证据矛盾”、存在“根本没有意识到发生了交通事故或撞了人，因而没有停车直接走人了”的可能，以及与余金平案不具可比性的“多年前接触过的一个死刑案件”[12]等为由，怀疑余金平在发生肇事之时明知撞人的二审认定，实难成立“合理怀疑”，因而适用有利被告原则也就无从谈起。

　　四、逃逸主观与肇事主观

　　卢教授对二审认定余金平逃逸主观的指摘认为，由二审判决的写法“完全有理由推论被告人可能是故意驾车撞人”，指责其“难不成是想要改变本案属于过失犯罪的法律属性”，“意在用客观发生的’撞人'事实来肯定被告人主观明知撞了人后逃逸，也即否定被告方事故发生时不明知撞人’，显然有偷换概念、移花接木之嫌。”[13]“偷换概念就是把一件事物的本来意义用狡辩的手法换成另外一种看起来也能成立的解释，混淆是非把假的搞成了真的转移对方的注意力，以达到某种目的。而移花接木是把一种花木的枝条或嫩芽嫁接在另一种花木上。比喻暗中用手段更换人或事物来欺骗别人。”[14]如上所论，二审判决运用间接证明，综合现场道路环境、现场物证痕迹、被害人身体情况及现场监控情况和上诉人自身情况等四个方面的证据，认定余金平逃逸主观上的明知，否认抗诉机关、上诉人及其辩护人所提余金平在事故发生时不明知撞人的意见。在这里，所有证明都是围绕逃逸主观即明知撞人的。

　　在讨论二审判决关于明知撞人的认定和卢教授对此认定的指摘时，需要厘清两对不同的概念：一是肇事主观与逃逸主观，二是故意撞人与明知撞人。肇事主观，是导致发生交通肇事即撞人的内心状态，是在撞人时行为上的主观罪过；逃逸主观则是撞人之后逃逸之前的内心状态，是对撞人事实的主观认识。故意撞人，是指明知有人而故意撞之，属于肇事主观之列，应当定性为故意杀人。明知撞人不是明知而撞人：明知而撞人是指撞人行为上的明知，属于故意撞人，构成故意杀人罪；而明知撞人是指撞人之后对撞人事实的明知，明知撞人之后为逃避法律制裁而逃离事故现场构成逃逸。质言之，不能混淆撞人事实明知与撞人行为故意。卢教授在这方面的指摘中，显然混淆了这两对概念：其一，将二审认定的逃逸主观即明知撞人，混同于肇事主观之故意撞人；其二，将二审认定的肇事主观即过失撞人，混同于逃逸主观上的不知撞人。正是由于如此，才会有卢教授关于由二审认定可以推论出故意驾车撞人之类的指摘。若要以偷换概念、移花接木来说的话，那并不是逃逸主观的二审认定，而恰恰是卢教授对该二审认定的指摘！逃逸主观与肇事主观还分属于不同的犯罪情节。《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处……；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处……；因逃逸致人死亡的，处……”该法条前段规定交通肇事罪的基本犯，在发生重大事故即肇事的主观方面为过失，这是交通肇事罪的定罪情节之一。而其中段、后段规定的是交通肇事罪的加重犯，逃逸的主观方面是故意，这属于量刑情节。可见，肇事主观与逃逸主观不仅在时间段上完全不同，而且在情节性质上也完全不同—前者属于定罪情节，后者为量刑情节。需要指出的是，逃逸原则上属于交通肇事罪加重犯的量刑情节，但在特殊情形下也可以作为定罪情节。根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款第6项规定，在“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任”的情形下，逃逸可以成为定罪情节。余金平案的交通肇事造成一人死亡，不属于该解释所规定的特殊情形，因而余金平的逃逸主观属于量刑情节而非定罪情节。

【作者简介】
余文唐，第三届全国审判业务专家，福建莆田中院专家咨询员、原审委会专职委员，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”、“全国法院学术讨论会三十年司法理论研究突出贡献铜奖”获得者。

【注释】

[1]邹兵建：《余金平案中的逃逸问题》，载微信公众号“刑事法判解”2020年5月9日。

[2]卢建平：《个案纷争给犯罪治理哪些启示？》，载《中国法律评论》2020年第3期。

[3]以上证据及判决内容参见北京市第一中级人民法院刑事判决书（2019）京01刑终628号。

[4]同前注[2]。

[5]樊宗义、吴光升：《论犯罪目的之推定与推论》，载《国家检察官学院学报》2012年第2期。

[6]美国学者丹尼尔·摩曼（Daniel Morman）引用一个案件的法院判决指出，“推论（inference）一词有两重含义，第一，它描述没有直接证据时从先期获得的被接受的事实中得到的东西；第二，它提及事实审理者的事实结论，是在允许的情况下由充分的间接证据（情况证据）所推出。转引自龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。

[7]参见余文唐：《认定“明知毒品”：三大司法政策品评》，载微信公众号“刑事网”2017年9月26日。

[8]同前注[2]。

[9]同前注[2]。

[10]同前注[3]。

[11]这些原则的综合提炼，主要参考以下论著：沈言：《对被告人承担证明责任与排除合理怀疑的把握》，载《人民司法·案例》2016年第11期；杨斌：《正确界定“合理怀疑”的内涵》，载《检察日报》2016年7月27日，第3版；张金明：《刑事辩护提出“合理怀疑”应遵循的原则》，载微信公众号“厚启刑辩”2017年9月26日。

[12]同前注[2]。

[13]同前注[2]。

[14]引自《百度百科》“偷换概念”“移花接木”词条。