劳务派遣与劳务外包不可混淆

案例

2012年7月2日，黄某进入某零部件公司从事操作工工作。2012年7月2日，黄某和某劳务公司签订《劳动合同》，合同期一年。2013年7月2日，黄某和某劳务公司续签了《劳动合同》，合同期一年，月工资1,620元。某零部件公司与某劳务公司业务合作期间，某零部件公司按照每人每月300元的标准向某劳务公司支付劳务管理费。某劳务公司为黄某购买过商业保险，但未缴纳社会保险。黄某在职期间，一直接受某零部件公司的管理，遵守某零部件公司的工作时间。某劳务公司未曾派其工作人员对黄某实施过管理。

2013年5月4日，黄某在工作时右手中指不慎受伤。后经上海市某区人社局认定为工伤，伤残程度九级。2013年11月26日，黄某以单位未缴纳社会保险，手指受伤，家中又有急事需要回家为由向某零部件公司书面提出辞职申请。某零部件公司于2013年11月27日准予原告辞职。

2014年1月13日，黄某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某零部件公司：一、支付一次性伤残补助金36,094.86元；二、支付一次性工伤医疗补助金28,152元；三、支付一次性伤残就业补助金28,152元；四、支付2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额14,610元。

此案经仲裁、一审、二审，判决：

一、某劳务公司支付黄某一次性伤残补助金人民币31,168元（注：本应为基金支付）；

二、某劳务公司支付黄某一次性工伤医疗补助金人民币28,152元（注：本应为基金支付）；

三、某劳务公司支付黄某一次性伤残就业补助金人民币28,152元；

四、某劳务公司支付黄某2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额人民币8,694元；

五、某零部件公司对上述四项判决中某劳务公司应当清偿的款项承担连带责任。

为什么会判决某零部件公司承担连带责任呢？根据《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定…，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任” （2013年7月1日新修订施行的《劳动合同法》变为“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”）。

争议焦点

零部件公司、某劳务公司、黄某之间是劳务外包关系还是劳务派遣关系？

定义

劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。

劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。

进一步分析

本案中，某零部件公司与某劳务公司签订过《劳务外包合同》，黄某与某劳务公司签订过《劳动合同》，但《劳务外包合同》名为劳务外包合同，实为劳务派遣协议。理由如下：第一，某零部件公司与某劳务公司签订《劳务外包合同》时，某劳务公司具有劳务派遣资质。第二，某零部件公司并非按照通常劳务外包合同中约定的总工作量、总工程款和工作进度向承包方即某劳务公司支付外包费，而是按照每人每月300元的标准向某劳务公司支付劳务管理费，符合劳务派遣关系中费用结算特征。第三，承包方某劳务公司并非直接指挥、监督和管理过黄某，而是由某零部件公司对黄某直接实施管理，黄某遵守某零部件公司的工作时间。第四，承包方某劳务公司并非直接向其所招聘的员工发放工资，而是委托某零部件公司代为发放员工工资。

综上，某零部件公司、某劳务公司及黄某三者之间系劳务派遣关系，某劳务公司是用人单位，某零部件公司是用工单位。

按照《劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”本案中的某零部件公司与某劳务公司在签订的《劳务外包合同》中并未约定某劳务公司购买社会保险。由于某零部件公司未支付社会保险的费用，这也是造成某劳务公司未给黄某购买社会保险而导致黄某无法享受工伤保险待遇的原因。

风险防范

1.劳务必须外包给具有用工资质的企业，而不能发包给自然人；

2.涉及员工切身利益的劳动报酬、福利待遇、工作内容、休息休假、劳动条件等具体内容应由劳务外包公司与劳动者在劳动合同中约定，劳务外包协议不宜干涉；

3.计价方式应按发包内容整体计价，切忌按人头支付承包款。

4.劳务外包协议中应明确承包企业指定的现场管理人员，发包单位应尽量避免直接管理劳务公司招聘的员工。包括替承包企业做考勤、纪律处分等内容。

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