供水ABS项目中的基础资产转让问题探讨
文/ 锦天城厦门律师事务所
【前言】近年来，我国的债务融资工具市场规模持续扩大，包括资产证券化（即ABS）在内的各种创新融资工具被越来越多的企业接受，并逐渐成为替代传统银行信贷的融资方式。其中，供水、供气、供热、污水及垃圾处理等基础设施类运营企业，因具备较好的经营性现金流，在以其收费收益权作为基础资产发行ABS时往往受到市场投资者更多青睐。然而，公用事业行业因天然具有区域垄断性致使该类型企业（尤其是供水企业）普遍为当地国企，故在项目操作过程中还需注意遵守国有资产的相关监管规定。在笔者近期经办的一个供水ABS项目（简称“F项目”）中，企业法务负责人就对资产证券化过程中的基础资产转让是否适用国有资产交易的相关规定提出了疑问，并引起笔者对这个在行业内看似无可争议的问题重新进行思考。
要理解资产证券化过程中的基础资产转让，首先得界定何为基础资产。通常而言，基础资产的定义是按照证监会于2014年11月发布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（简称《资产证券化业务管理规定》）第八条规定，即“基础资产是指符合法律法规，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流的可特定化的财产权利或者财产。基础资产可以是单项财产权利或者财产，也可以是多项财产权利或者财产构成的资产组合。前述财产权利或者财产，可以是企业应收款、信贷资产、信托受益权、基础设施收益权等财产权利，商业物业等不动产财产，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利。”
此外，根据沪深证券交易所2018年6月发布的《基础设施类资产支持证券挂牌条件确认指南》规定及证监会2019年4月发布的《资产证券化监管问答（三）》中的回复，供水ABS属于基础设施收费等未来经营收入类资产证券化产品，其现金流来源于原始权益人（即供水企业）因从事具备特许经营或排他性质的市政设施所形成的债权或其他权利。
以F项目为例，该项目计划说明书及标准条款对基础资产的定义为“原始权益人根据相关法律法规和政府授权，因向特定供水区域内提供自来水供水服务，而享有的在（未来）特定期间内确认的供水收费收益权及其从权利。”
然而，虽然明确了供水ABS项目关于基础资产的定义，却又引发了新的问题，即供水收费收益权的法律属性什么？是物权、债权或是其他权利？抛开“供水收费”这个特殊限定，首先收益权并不是一个既有的法律概念，现行的法律法规对收益权的内涵及外延并无直接规定，而目前学术界对收益权的定性也存在多种说法，最主流的观点是将其定性为“未来债权”或“应收账款”。此外，最高人民法院在2015年320号通知文件中已指出，“根据《中华人民共和国物权法》相关规定，因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的'应收账款’的范畴”。
结合前述学术界及司法界对收益权的理解，并综合考虑供水企业的经营模式，笔者认为，因供水企业与用水者之间存在供水服务关系，即使未签署书面协议，供水企业因具有自然垄断性，也具备“强制性缔约”能力，双方的合同关系较为稳定，因此，供水ABS项目的基础资产可以看作是一种具有合同基础的“未来债权”，且该基础资产可以产生独立、可预测的现金流，故亦是一项可特定化的财产权利。
1、基础资产转让的目的
根据《资产证券化管理规定》第二条的规定，“本规定所称资产证券化业务，是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。”可以看出，资产证券化的法律本质是将基础资产以结构化的方式转让给市场投资者并获得融资。从资产证券化的原理来说，基础资产转让的目的，是使资产风险与原始权益人的其他风险隔离，确保资产产生的现金流得以按证券化的结构设计向投资人偿付证券收益。
2、基础资产的转让方式
通常认为，为实现前述企业资产证券化中的风险隔离，基础资产应采用“真实销售”的方式转让给SPV（即为资产证券化项目而设立的专项计划）。在F项目中，原始权益人转让基础资产的过程可具体分解为以下几个环节：一是计划管理人代表专项计划与原始权益人签署《基础资产买卖协议》；二是专项计划成立日，计划管理人按约定向原始权益人支付购买价款；三是付款完成后，计划管理人与原始权益人签订《交割确认函》，确认基础资产的买卖交割完成。
那么，以上转让过程是否实现了基础资产的“真实销售”呢？笔者认为，在F项目中，作为基础资产的供水收费收益权实际上并未实现真实销售，理由在于：其一，供水收费收益权是一种财产权利，并不具备法律上的产权性质，尽管买卖双方签署《交割确认函》，但并未涉及法律上的过户或交付等行为，因此不必然产生基础资产权属转移的法律后果；其二，原始权益人与计划管理人虽然通过签署《基础资产买卖协议》来转移基础资产，但供水收费收益权始终依附于供水企业的正常经营，供水企业在基础资产转移后仍需履行存续、合法经营、收取并归集水费等义务，换句话说，即使供水收费收益权直接理解为未来债权时，该债权也并未发生转让，仍由供水企业所享有；其三，根据会计师事务所出具的《自来水收费权资产证券化会计处理意见》，供水企业收到专项计划购买基础资产的资金时，应按实际收到的资金计入“银行存款”，各期应偿还本金及预期收益确认为“长期应付款或其他非流动负债”，也就是说，供水企业出售基础资产，在获得资金同时还增加了一笔长期的负债，从会计准则的角度，前述基础资产的转让行为，实质就是企业融资。
综上，笔者认为，供水企业在资产证券化过程中转让供水收费收益权并获得资金的行为实际上是一种融资担保，是以未来的现金流作为偿还基础的中长期债务性融资，并非真实销售。
3、基础资产转让是否适用32号令
回到文章开头关于供水企业法务负责人提出的疑问，即基础资产转让是否适用国有资产交易的相关规定呢？通常而言，国有资产的重大资产交易行为均需适用《企业国有资产交易监督管理办法》（简称“32号令”）的规定，而32号令的第四十八条也明确规定“企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。”按笔者理解，该法务负责人顾虑的并非履行内部决策程序，而在于基础资产的转让是否需要履行相关的审计、评估程序并通过产权交易机构公开进行。
结合前述对供水ABS项目基础资产法律属性及转让方式的探讨，笔者认为，供水ABS项目中的基础资产转让并非真实销售，实质上为融资担保，形式上也不发生权属变更的法律后果，因此，所谓基础资产转让无需适用32号令关于进场公开交易的规定。
【结语】总之，基础资产转让是企业资产证券化项目的核心法律关系之一，而基础资产转让的合规性也是ABS项目律师的核查重点。当然，对于以收费收益权作为基础资产的供水ABS项目，并非仅关注基础资产的转让，根据笔者的经验，项目经办过程中经常碰到诸如特许经营权缺失、底层资产权利受限、相关资产权属不清晰等问题，同样需要予以重点关注，本文限于篇幅不再展开论述。
作者介绍
朱智真
合伙人
专业领域丨公司并购、证券与资本市场、能源与环保
邮箱丨zhuzhizhen@allbrightlaw.com
卢星宇
律师助理
专业领域丨公司法、证券与资本市场、知识产权
邮箱丨luxingyu@allbrightlaw.com