证据的真实性/合法性/相关性，与证据能力/证明力，有什么联系与区别？

北京交通大学法学院 郑飞 I 作者

《法学研究》2021年第2期 I 来源

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证据属性层次论——基于证据规则结构体系

的理论反思

本文从证据属性的类型化出发，以要素论与结构论的区分、认识论与价值论的区分为基础，提出证据属性层次论。

一、证据属性的类型化

对证据属性（特征）作纵向类型化分析，可以大致将它们分为五类。

第一类是关于证据是否具有证明作用的属性，主要有三种表述：关联性、相关性、证明性。鉴于关联性和相关性已是规范性文件和学术研究的通常表述，关于证据对待证要件事实是否具有证明作用的属性，宜用关联性或相关性来表述。下文会结合语境交替使用这两个词汇。

第二类是关于证据是否真实可信的属性，也有三种表述：客观性、真实性、可信性。客观性学说存在混淆本体论问题与认识论问题，将证据与事实混为一谈，没有认识到事实认定的盖然性特点等问题。真实性更多是一个认识论概念，即主观与客观相符的属性。可信性是英美法系中的概念，主要指证据本身及其来源是否可信。从理论上讲，笔者更倾向于用“可信性”来表述证据的真实可信问题，但考虑到我国相关规范性文件更习惯使用“真实性”，后文如无特别说明，将根据不同语境交替使用二者。

第三类是关于证据是否符合法律所规定的要求的属性，主要有两种表述：合法性、法律性。二者没有显著差别，均代表法律关于证据的特别评价。从证据规则的角度讲，相对于法律性，合法性更符合其本质特征，即证据必须符合法律所规定的要求，否则不可采或不具有证据能力。

第四类是关于证据准入资格的属性，主要有三种表述：证据能力、可采性、适格性。证据能力与可采性本质上没有区别，均指证据的适格性，是法律拟制的证据准入资格。

第五类是关于证据的证明作用大小或程度的属性，统一表述为“证明力”。不管是大陆法系还是英美法系均使用这一词汇，有时也会有与之类似的不同表述，如美国《联邦证据规则》规则403中的“证明价值”，但在实质意义上并无不同，均指证据对待证要件事实的证明作用大小或程度。

在我国已有的各种学说中，学者们总是将上述五种证据属性类型进行各种混搭，导致了理解上的混乱。究其根本原因，各种学说都是一种二维平面式思维，未认识到证据属性具有层次性。为进一步弄清各方争论的实质，必须对上述五类证据属性的层次性作系统梳理。

从比较法、立法和司法实践等角度看，我国已经形成了四套关于证据属性的主流话语体系，一是传统的三个基本属性：关联性、真实性和合法性；二是大陆法系的证据能力和证明力；三是英美法系的可采性和证明力；四是我国立法和司法实践中逐渐形成的证据资格、定案根据资格和证明力。对此，本文将基于对要素论与结构论、认识论与价值论的分析，最大程度地厘清证据属性的层次性以及四套主流话语体系之间的关系，并进一步反思我国证据规则的结构体系。

二、证据属性的层次性

（一）层次性体现一：要素属性与结构属性

1. 区分标准：要素论与结构论

根据要素论与结构论的观点，可以将前述五类证据属性分成两个层次：要素属性与结构属性。

首先，要素属性是证据评价的基本要素。这些基本要素或标准就是证据的要素属性，包括证据对待证要件事实是否具有证明作用的相关性（关联性），证据本身及其来源是否真实可信或真实可靠的真实性（可信性），以及证据是否符合法律相关要求（这些要求包括公正、人权、和谐和效率等方面）的合法性。

其次，结构属性是程序结构进程的体现。从事实认定的程序结构进程看，可以将事实认定分成若干审查判断阶段，每个阶段针对证据评价设置了不同规则，由此形成了结构属性，主要包括作为证据准入资格的证据能力（可采性），以及获得证据准入资格之后判断证明作用大小的证明力（证明价值），也称“采纳”与“采信”。

2. 各层次内部的逻辑关系：平行关系与递进关系

在基于要素论与结构论对证据属性作了要素属性与结构属性的层次区分后，须进一步探讨各层次内部证据属性之间的关系。

首先，三个要素属性在逻辑上是平行关系，体现的是一种二维平面思维，三个要素分别从三个不同维度对证据进行评价：（1）关联性是指证据对待证要件事实之证明作用的有无；（2）真实性是指证据本身及其来源的真实可信性或真实可靠性；（3）合法性是指证据是否符合法律对于进入诉讼的证据的基本要求。

其次，两个结构属性之间是递进关系，这是根据事实认定的程序结构进程得出的。一般都是先判断证据是否具有证据能力（是否具有可采性），如果有，再判断其证明力大小，呈现出程序结构进程的递进性。

3. 各层次之间的逻辑关系：要素属性都不同程度地影响着结构属性的判断

除了讨论各层次内部证据属性之间的关系，还要进一步讨论不同层次之间证据属性的关系。总体来看，每一个要素属性都不同程度地影响着每一个结构属性的判断。

首先，相关性是证据能力的必要条件，相关的证据一般是可采的，不相关的证据不可采。同样地，相关性的程度也是证明力的重要影响因素。甚至一般来讲，当证据的真实性、合法性没有异议时，证明力就是证据与待证要件事实的关联程度，即关联性的大小。

其次，真实性是证据能力（可采性）的重要影响因素，不具有真实性（可信性或可靠性）或真实性较弱的证据，有可能被相应的证据规则排除。同样地，真实性（可信性）也是证明力的重要影响因素。尽管有的证据被采纳了，但如果其真实性（可信性）存疑，其证明力也会受到很大影响。

最后，合法性是证据能力的重要影响因素，典型例子是非法证据排除规则。同样地，合法性也影响着证明力的判断，典型例子就是瑕疵证据规则。

综上所述，每一个要素属性都不同程度地影响着每一个结构属性的判断，只不过这种影响的程度有大小和情形之分。

（二）层次性体现二：自然属性与法律属性

1. 区分标准：认识论与价值论

在证据属性的层次性区分上，可以将证据属性区分为自然属性与法律属性。在三个要素属性中，相关性和真实性显然指向案件事实的准确认定，属于自然属性，而合法性指向除了求真价值之外的其他价值，比如公正、人权、和谐和效率等，属于广义的法律属性。在结构属性中，证据证明力大小的判断是属于认识论的事实问题，属于自然属性；而证据能力主要是属于价值权衡的法律问题，属于法律属性。

2. 要素属性中的自然属性与法律属性：内部目标与外部目标

在三个要素属性中，相关性和真实性是所有类型的事实认定者都必须考虑的因素，促进的主要是事实认定准确性这一内部目标，具有认识论上的普适性。而要素属性中的合法性，促进的主要是与事实认定准确性无关的外部目标，比如公正、人权、和谐和效率等。

3. 结构属性中的自然属性与法律属性：事实问题与法律问题

在两个结构属性中，证明力的判断是事实问题，一般不由法律预先规定，属于认识论层面的自然属性。而证据能力（可采性）是法律问题。对于证据能力（可采性），两大法系都采取了法定证据主义，即由法律预先规定证据能力（可采性）规则，法官在个案中适用这些规则；而证明力的判断，则普遍采用自由评价的自由心证主义，很少对作为事实认定者的陪审团或法官施加法律限制。

三、证据属性层次论对构建证据规则体系的启示

（一）迈向“要素论与结构论并重”的研究范式

证据属性仍应是我国证据法学的核心命题之一。我们的研究范式不应从一个极端即“只注重要素属性（关联性、真实性和合法性）的要素论”，转向另一个极端即“只注重程序结构进程（证据能力和证明力）的结构论”，而应当迈向“要素论与结构论并重”。这种研究范式主要涉及两个先前被忽视的面向：第一个是微观的面向，即影响各类证据要素属性判断的因素或标准分别有哪些。第二个是宏观的面向，即证据属性（包括要素属性和结构属性）与证据规则体系的关系如何。

（二）证据规则体系是证据属性层次性的逻辑展开

大陆法系并未形成体系化的证据法和证据法学，但其仍然将证据规则主要分成两类：一是证据能力规则，二是证明力规则。在英美法系，已经形成了体系化的证据法和证据法学。

英美证据法主要是以相关性为逻辑主线、以可采性为中心的证据规则体系，真实性、相关性和合法性的判断都是影响证据可采性的主要因素，其证据规则体系显然是证据属性层次性的逻辑展开。类似地，大陆法系也以证据能力为中心，秉持证据法定主义；对于证明力的判断则由法官自由评价，同样秉持自由心证主义。

（三）重塑中国的证据规则体系

1. 构建中国证据规则体系的两种方案

从证据结构属性的角度看，实际上我国已经形成了包括证据资格、定案根据资格和证明力在内的“中式结构属性三分法”。

首先，证据资格主要包括两个判断因素，即相关性（证明作用的有无）和是否属于法定的证据种类。需要注意的是，将是否属于法定的证据种类作为证据资格的判断因素之一，是早已被大陆法系弃用的法定证据主义的遗存。

其次，定案根据资格的判断性质有些含混不清，既包括了西方意义上的证据能力（可采性）规则，又包括了证据证明力不够而不得作为定案根据的判断，这其实是证据的证明力问题，而不属于证据能力问题。

最后是证明力的判断，我国基本沿袭了西方的自由评价传统，但在之前很长一段时间都存在着证明力法定的法定证据主义残留。

针对传统“中式结构属性三分法”的问题，可以对其进行改革，方案大致有两种。一种是直接将大陆法系和英美法系的证据能力（可采性）和证明力体系与我国传统的三个基本属性（相关性、真实性和合法性）相对应。这种方案需要我们摒弃“定案根据资格”的提法，将“定案根据资格”融入“证据能力（可采性）”，这会对传统的证据规范体系和用语造成较大冲击。

另一种是对目前的“中式结构属性三分法”进行改良：

第一，证据资格（证据准入）的判断只应关注2018年刑事诉讼法第50条第1款规定的证据的相关性，证据信息或材料只要与待证要件事实相关，具有证明作用，就应当是证据，就应当获得进入法庭审判的资格，而不再将第50条第2款规定的法定证据种类作为证据准入的资格标准。对此，可以通过修法在第50条第2款列举完证据种类之后加一个“等”字，将封闭式证据种类规定改为开放式证据种类规定，以符合现代自由证明主义抛弃法定证据主义的取向。

第二，定案根据资格主要关注证据的真实性、合法性而非证据证明力不够而不得作为定案根据的判断。2018年刑事诉讼法第50条第3款明确规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这是在证据信息或材料具有了相关性，获得了进入法庭的证据资格之后，再判断其是否真实可信、是否可以作为定案根据，这是一个证据使用禁止问题。有论者指出，“我国的非法证据排除，指的就是不得作为定案根据，属于证据使用禁止，而并非指不得进入法庭的准入资格。”这样，证据资格（证据准入）和定案根据资格（证据使用禁止）的双重门槛，既保留了我国证据规范的话语体系，又可以合在一起与西方的证据能力（可采性）相对应，构成了广义上的证据准入资格。

第三，在证据的证明力方面，以2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条有关证据证明力大小比较的规定为代表，我国证据法正在摒弃证据证明力的法定主义，逐渐迈向证据证明力的自由评价，由法官结合个案中的具体情况自由判断证据的证明力。

当然，前述两种改革方案各有利弊。第一种完全移植西式话语体系的方案，需要考虑我国的程序法环境以及与现有证据规范话语体系的冲突等问题；第二种本土化改造方案则需要进一步改造和澄清“定案根据资格”的含义，并讨论如何与国际接轨。最终采用何种方案，需要证据法学者继续从各个维度进行深入论证，并由规则制定者作最终决断。

2. 改良后的“中式证据规则体系”

基于改良后的“中式结构属性三分法”，可以构建一种改良后的“中式证据规则体系”

首先，要素属性评价指引规则。这类规则主要从要素论的角度，细化规定各类证据的相关性、真实性和合法性的影响因素以及对法官的评价指引。这种指引并非像一般的证据规则那样具有强制效力，而仅仅是对法官如何评价证据要素属性的指引。现行司法解释中已有诸多类似规定，例如“电子数据规定”第22条就明确规定了影响电子数据真实性的五类因素，第24条明确规定了影响电子数据合法性的四类因素。此类指引规则是适用后续各种证据规则的基础。

其次，证据裁判指引规则。这类规则主要从结构论的角度，以证据属性评价为基础，从程序结构进程对证据资格、定案根据资格和证明力评价进行规制。具体包括三项内容：（1）证据资格（证据准入）规则。这类规则主要是传统的相关性（证明作用的有无）规则。是否具有相关性、是否具有证明作用或价值，决定了提交法庭的证据信息或材料是否是证据、是否具有证据资格。（2）定案根据资格（证据使用禁止）规则。这类规则涉及证据准入之后因真实性或合法性欠缺而导致的证据使用禁止，主要包括各种证据的真实性（可信性）规则和合法性规则。（3）证明力评价指引规则。这类规则与要素属性评价指引规则一样，是非强制性的，主要对法官或人民陪审员如何评价证据的证明力进行指引。

最后，其他证据规则。这类规则包括作为两个证明端口的证明责任规则与证明标准规则，作为司法事实认定三个阶段的举证、质证与认证的程序性规则等。

总之，证据属性仍然是我国证据法学的核心命题之一。证据属性是有层次性的，证据规则体系是证据属性层次性的逻辑展开。我们不应从一个极端即“只注重要素属性（关联性、真实性和合法性）的要素论”，转向另一个极端即“只注重程序结构进程（证据能力和证明力）的结构论”，而应当迈向“要素论与结构论并重”的证据法学研究范式，并深入探讨证据属性微观和宏观两个层面的问题。在微观层面，要拓展研究影响各类证据（尤其是新技术条件下的电子证据）要素属性判断的因素或标准，以及相应的评价指引规则、程序和方法；在宏观层面，要深入研究证据属性（包括要素属性和结构属性）与证据规则体系的关系，澄清四套主流话语体系的相互关系，以构建适合我国国情的证据规则体系。