关于提请“两高”尽快出台规范性文件扩大适用特殊减轻处罚规定的建言
关于提请“两高”尽快出台规范性文件
扩大适用特殊减轻处罚规定的建言
刘晓虎等
近期，经我们研究发现，部分案件因减轻处罚规定的适用导致罪罚严重失衡的问题。如司法机关仅掌握犯罪嫌疑人收受请托人人民币（以下币种同）4万元的犯罪事实，犯罪嫌疑人被抓捕归案后，主动供述司法机关尚未掌握的其他收受1000万元以上的犯罪事实。4万元的受贿数额对应的是第一档法定刑，即三年以下有期徒刑、拘役，但加上1000万元以上的受贿数额，对应的是第三档法定刑，即十年以上有期徒刑或者无期徒刑，且因主动供述的是同种罪行，不属于准自首，如无其他减轻处罚情节，只能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑判罚。虽然不少司法机关都认为上述判罚过重，但因司法解释已作明确规定，且最高人民法院对刑法第六十三条第二款的适用一贯采取严格审慎的态度，故一般都直接判处十年以上有期徒刑，不会向最高人民法院报请法定刑以下核准。鉴于上述情况，为在司法实践中全面深入贯彻宽严相济刑事政策，维护罪罚平衡，实现罪责刑相适应，建议“两高”就扩大适用特殊减轻处罚规定出台司法解释等规范性文件。
具体建议内容：“对于司法机关仅掌握部分犯罪事实，可能在第一档法定刑判处刑罚，犯罪嫌疑人到案后主动供述绝大部分司法机关尚未掌握的犯罪事实，导致可能判处的刑罚加档后明显过重的，建议“两高”出台司法解释，明确人民检察院、人民法院可以根据情况适用《刑法》第六十三条第二款、第六十七条第三款的规定。新的司法解释出台之前，可以根据上述原则进行个案处理。”
主要理由如下：
一、从罪罚平衡实现的途径看，亟需扩大刑法第六十三条第二款的适用
对于被告人而言，最关切、最在乎的不是司法机关认定何种罪名，而是对其处罚轻重。“罚当其罪”“罪罚相当”的核心要义是罪行与处罚相当，而不是罪名与处罚相当。从这个角度讲，刑事法律规定的完善归根结底是罪罚平衡规则的完善。罪罚平衡规则的完善，立法是基础，但因法律规定简洁凝练，原则性规定较多，所以更多依托于立法解释、司法解释等途径。《刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”该规定并未明确“其他罪行”是否包括同种罪行。为此，最高人民法院1998年出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》专门明确《刑法》第六十七条第二款规定的“其他罪行”仅指不同种罪行，不包括同种罪行。该解释文件第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”但何谓同种罪行，何谓不同种罪行，当时实践中存在不同认识。因此，最高人民法院2010年出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确了认定标准。该文件第三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。”根据上述规定，行为人如实供述绝大部分同种罪名犯罪事实的，不能适用准自首的相关规定。对于上述情形处罚明显过重的，如何维系罪刑平衡成为迫切需要解决的问题。为破解这一难题，实践中有观点主张，上述情形可以适用《刑法》第六十三条第二款特殊减轻处罚的规定。即“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该规定中“根据案件的特殊情况”看似范围广泛，适用比较灵活，但最高人民法院实际对特殊减轻处罚条款的适用一贯采取严格审慎的态度，特别是对职务犯罪一般严格限制适用，除了政治、国防、外交等因素，一般对地方法院层报的特殊减轻处罚案件不会核准。这就不可避免导致罪罚严重失衡的问题。为使论述更加充分，以下结合具体案例说明。按照目前比较通行的职务犯罪大要案判罚标准，对于贪污受贿1000万元左右的案件，被告人认罪悔罪，积极退赃的，在没有减轻处罚情节的情况下，一般在10-13年这个幅度判罚。以杨某受贿案为例，司法机关仅掌握了被告人6万元受贿事实，被告人到案后主动交代了1139万元受贿事实（占受贿总额99.48%），且真诚认罪悔罪，积极全部退赃，表示自愿缴纳全部罚金。某市中级人民法院判处杨某十年有期徒刑，罚金100万元。如果被告人杨某未主动交代1139万元受贿事实，仅按照6万元受贿事实处罚，对其只能在三年以下有期徒刑、拘役这一法定刑幅度从轻判处刑罚，而主动交代后刑期至少增加了七年以上刑期。这一处罚结果对同类案件具有很强示范效应，如处罚政策不作调整，必然产生负面影响。今后同类案件中，被告人可能忌惮于加重处罚后果而不敢主动供述，被告人的亲属以及辩护律师也可能不会劝导被告人主动供述司法机关尚未掌握的同种犯罪事实。有鉴于此，为在此类案件中深入贯彻宽严相济刑事政策，维护罪罚平衡，实现罪责刑相适应，有必要扩大刑法第六十三条第二款的适用，将上类情形认定为该款中的“案件的特殊情况”。
二、从产生的积极效果看，主动供述司法机关尚未掌握的绝大部分同种犯罪事实且全部退赃的可以适用《刑法》第六十七条第三款的规定
《刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”从产生的积极效果看，主动供述司法机关尚未掌握的绝大部分同种犯罪事实且积极退赃的，相当于“如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”。如在贪污1000万元以上案件中，犯罪嫌疑人到案后主动供述绝大部分司法机关尚未掌握的贪污事实，且全部退赃的，意味着公私财产本来要遭受1000万元以上损失，但因如实供述和全部退赃，避免了该特别严重损失后果的发生。又如在受贿1000万元以上案件中，犯罪嫌疑人到案后主动供述司法机关尚未掌握的绝大部分受贿事实，且全部退赃的，相当于为国家和人民增加了1000万元以上经济利益。同时，如果请托人属于谋取不正当利益的，还可以通过司法、行政等途径撤销不正当利益，或者恢复原状、赔偿损失，亦相当于避免特别严重后果的发生。据此，对于因主动供述司法机关尚未掌握的绝大部分同种犯罪事实导致法定刑加档后处罚明显过重的，可以根据有无全部退赃情况适用《刑法》第六十七条第三款的规定。
三、从激励政策的出发点和主要功能看，主动供述司法机关尚未掌握的绝大部分同种犯罪事实应当参照自首制度处理
自首制度是贯彻体现宽严相济刑事政策的重要组成部分。自首制度，有利于分化瓦解犯罪分子，加快侦破案件进程，节约司法资源，鼓励和引导犯罪分子主动投案，避免严重后果发生。同时，给犯罪分子提供了一条出路，有利于犯罪分子改过自新，回归社会，化解矛盾，消除社会不稳定等消极因素。上述激励政策的出发点同样适用于犯罪嫌疑人到案后主动供述绝大部分同种犯罪事实，而且主动供述绝大部分同种犯罪事实在对案件侦查、起诉、审判所起到的积极功能上与自首相当。一言以蔽之，仅从激励政策出发点和主要功能分析，主动供述的大部分犯罪事实是同种罪行还是不同种罪行并不重要。只要是主动供述绝大部分犯罪事实，就应大力激励，而且应当体现到处罚政策上。通过以上比较分析，对犯罪嫌疑人到案后主动供述司法机关尚未掌握的绝大部分同种犯罪事实的，应当参照自首制度从宽处罚，因主动供述导致法定刑加档后处罚明显过重的，可以根据情况适用《刑法》第六十三条第二款、第六十七条第三款等减轻处罚条款的规定。
四、从轻罪到重罪这一量变引起质变的决定因素看，主动供述司法机关尚未掌握的绝大部分同种犯罪事实应当参照准自首的相关规定处理
关于同种罪行的处罚，最高人民法院明确的指导原则并未完全统一。一般情况下不实行数罪并罚，但也存在例外。如《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复〔1993〕1号）明确答复江西省高级人民法院：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”该批复按照判决生效的时间节点对遗漏同种罪行的两种情形明确了不同的处罚原则。对于判决生效后遗漏同种罪行的，实行数罪并罚。除了判决生效时间节点对同种数罪的处罚构成影响，因主动供述引发的罪行由量变发展到质变是否对同种数罪的处罚构成影响，值得进一步研究。高铭暄教授特别指出，4万元受贿是轻罪，1004万元受贿是重罪，在罪行上量变引起了质变，而导致这一质变的正是犯罪嫌疑人的主动供述。对于引起质变的主动供述应当参照准自首的相关规定进行处理，否则意味着被动供述4万元受贿事实比主动供述1000万元受贿事实对处罚政策更具有决定影响，这就有悖量变到质变的道理，也不利于维护罪罚平衡。
以上列举的虽然是职务犯罪，但其他犯罪案件中也普遍存在以上罪罚失衡问题。职务犯罪是适用从轻、减轻处罚情节最为严格的犯罪类别之一，为全面贯彻宽严相济刑事政策，对于破坏社会主义市场经济秩序，侵犯公民人身权利、民主权利，侵犯财产以及破坏社会管理秩序罪等其他普通犯罪案件中，犯罪嫌疑人到案后主动供述司法机关尚未掌握的绝大部分同种犯罪事实，导致可能判处的刑罚加档后明显过重的，人民检察院、人民法院可以依法根据情况更加灵活把握《刑法》第六十三条第二款、第六十七条第三款的适用。
2021年5月1日
附相关法律规定、司法解释条文
1.《中华人民共和国刑法》
第六十三条 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.最高人民法院是关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释[法释〔1998〕8号]
第二条 根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
3.《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》[法发〔2010〕60号]
三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定
……
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
4.《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》[法复〔1993〕1号]
江西省高级人民法院：
你院赣高法〔1992〕39号《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否按数罪并罚处理的请示》收悉。经研究，批复如下：
人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。
一九九三年四月十六日
声明：本文原稿完成于二Ο一九年二月十七日，得到高铭暄、陈瑞华、王秀梅等教授的指点，并联名向全国人大代表建议作为一项议案，后31名全国人大代表联名在2019年“两会”上正式提出该议案。本文内容略有改动。
——刑水浮萍
2021年5月1日