六大变化：《民法典》视角详解ABS增信条款《民法典》担保篇简评！
中金固定收益研究 作者：程 昱、杨 冰、 陈健恒
2021年1月1日起，《民法典》正式施行，其担保篇及同期配套实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保篇司法解释》）相较于同时废止的《担保法》、《物权法》中相关法条进行了诸多调整与修改。
《民法典》将ABS常见增信措施纳入担保范围，对ABS投资者及发行人而言，在对增信条款、担保决议的审查和披露方面提出了新的要求。在审查增信条款时，建议优先确认有“无条件的、不可撤销的”的“保证”、“担保”或“债务加入”等关键词，同时建议明确具体的违约责任条款，以便准确适用追责机制。对于增信承诺方，应当严格履行担保决议相关内部流程并及时进行公开披露。在涉及不动产抵押的CMBS和涉及动产抵押的融资租赁类ABS等项目中，建议在合同中增加对抵押物转让的限制条款，以避免出现风险事件影响债务清偿。
一、扩大担保合同认定范围：将“其他具有担保功能的合同”纳入担保合同范围
《民法典》第338条“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，在传统抵、质押合同基础上加入了《九民纪要》中提及的新类型担保、非典型担保等担保类型。
《民法典担保篇司法解释》第1条对担保合同范围进行了进一步明确：“抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷及所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定”，强调了融资租赁、保理等非典型担保合同的合同效力及担保功能，为未来金融产品担保方式的创新发展提供空间。
二、明确增信措施的认定规则：肯定“差额补足、流动性支持”的保证效力及债务加入的担保效力
《民法典担保篇司法解释》第36条在《九民纪要》的基础上，进一步明确了ABS常见增信措施的担保效力：
（1）第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理；
（2）第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入；
（3）前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证；
（4）第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
《民法典》将ABS常见的增信措施都纳入到担保合同范围之内，适用《民法典》担保篇相关法条。对于项目发行人来说需要关注严格遵守对外担保决议流程，对于投资人而言需要对公司决议进行审查以保障自身权利。
三、保证责任推定修改：约定不明按一般保证承担保证责任
根据《民法典》第686条“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，与原《担保法》相比，保证责任推定条款从“连带责任保证”变更为“一般保证”，更为倾向于保护保证人利益。而对于债权人而言，针对项目中涉及到的担保、差额支付等增信条款，建议审查是否已明确写明连带责任担保，避免因保证方式约定不明确被默认推定为相关责任方仅承担一般保证责任，导致保证人在其先诉抗辩权消失前有权拒绝承担保证责任，进而影响专项计划兑付。
从债务人承担责任的轻重程度来说，一般保证<连带责任保证<债务加入<独立担保，具体来看：
连带保证合同是从合同，具有从属性。在主合同无效的情况下，保证合同也无效，一般承担不超过1/3的赔偿责任；
债务加入，加入人承担的债务与原债务人债务无主从之分，没有从属性。主合同无效的情况下，债务加入人承担缔约过失责任；
独立担保不因基础合同无效而无效，在基础合同无效的情况下，独立担保人仍承担担保责任。
四、保证期间与保证债务诉讼时效相关法条变化：
首先明确保证期间与保证债务诉讼时效的区别：
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。保证期间是除斥期间，是担保债权的存续时间。期间届满后，权利归于消灭，债权人不仅失去了胜诉权，而且连诉权也已丧失。
具体而言：对于一般保证，债权人必须在保证期间内起诉债务人；对于连带责任保证，债权人必须在保证期间内向保证人主张权利。否则将产生权利消灭的后果，保证人将不再承担保证责任。
而诉讼时效则是指权利的保护期间，在法定时间内不行使权利的权利人，将在诉讼中丧失胜诉权。
具体而言：对于一般保证，从保证人先诉抗辩权消失时，开始计算保证债务的诉讼时效；对于连带责任保证，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
（1）保证期间约定不明的推定规则从2年缩短至6个月
相对于原《担保法司法解释》第32条“约定不明按2年，未约定按6个月”的推定规则，《民法典》第692条将没有约定或者约定不明确的保证期间统一定为“主债务履行期限届满之日起六个月”，以保护保证人，督促债权人及时主张权利。
根据《民法典》第692条：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定”；同时《民法典担保篇司法解释》第32条给出了约定不明的示例：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”。因此债权人在订立合同时应当尽可能约定明确的保证期间，避免出现被判定为没有约定或约定不明等问题，同时在规定的保证期间内积极行使权利。
（2）一般保证的诉讼时效起算时间改为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”
《民法典》第694条“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”，即“保证人的先诉抗辩权消失时，开始起算诉讼时效”。相对于原《担保法司法解释》第34条“从判决或者仲裁裁决生效之日起”的计算规则，缩短了债权人要求保证人承担责任的等待时间，进一步保障了债权人的利益。
对于先诉抗辩权消失的判定，《民法典》第687条第2款在原担保法的基础上新增了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，从而尽可能保障了债权人追回债务的时间效益。
连带责任保证诉讼时效起点为“债权人请求保证人承担保证责任之日起”，与原《担保法》一致。
五、公司对外提供担保时，债权人需对公司决议进行审查，上市公司需公开披露决议
如前所述，对于ABS投资人而言，必须先对差额支付承诺人、流动性支持承诺人等增信方进行审查，确定担保符合公司对外担保决议程序。
具体来看：
（1）根据《民法典担保篇司法解释》第7条：公司法定代表人越权担保，担保合同仅在相对人善意时对公司发生效力；
相对人善意是指“相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限，相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查”；
（2）根据《民法典担保篇司法解释》第11条：公司的分支机构对外提供担保时，债权人应当对担保是否通过公司股东（大）会或董事会决议进行审查；
以上两条当相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照适用《民法典担保篇司法解释》第17条的有关规定。
（3）根据《民法典担保篇司法解释》第9条：上市公司及其控股子公司，或股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司提供担保时，债权人应当对上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息进行审查后，再与上市公司订立担保合同。
因此对于提供担保的上市公司而言，除了需要通过董事会或股东大会外，还需公开披露相关决议。特别是在担保合同范围扩大后，还需重视非典型担保合同的披露程序。
（4）根据《民法典担保篇司法解释》第8条，得出无需审查公司决议的情况：
六、抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，无需经抵押权人同意但应当及时通知抵押权人
《民法典》第406条有关抵押财产的转让规则与原《物权法》第191条 “抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”完全相反：
“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”
“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
即：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，除非双方之前有约定不能转让或抵押权人有证据证明抵押财产转让可能损害抵押权。
本条修改对于抵押权人而言是较为不利的，因此在签订合同前，最好确认该抵押财产已经办理抵押登记，同时建议在合同中注明不可转移抵押财产的条款。特别是对于无公示登记的动产抵押，一旦财产发生转移且相对人善意，而债务人又丧失偿债能力，则很大可能将会出现债务无法清偿的情况。在发生抵押财产转让后，抵押权人应当关注抵押物状态，审慎衡量抵押财产转让是否对抵押权有所损害，同时做好证据收集，及时主张权利；
而对于抵押人而言，在抵押期间转让抵押财产，能够更好的发挥其流通价值，提高资产的利用效率。转让抵押财产时无需经过抵押权人同意，但应及时通知抵押权人，并注意不要侵害抵押权。
注：报告原文请见2021年3月9日中金固定收益研究发表的研究报告