关于转包与违法分包工程的法律问题
来源：找法网
鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱，有些建筑施工企业为追求不正当利益，转包及违法分包建设工程的情形时有发生。本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析，以期引起建筑施工企业重视。
一、关于转包工程的法律问题
（一）转包工程的形态
根据建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定，转包工程行为表现为以下三种形式：
第一，直接转包：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。
第二，肢解转包：承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。
第三，视同转包：总包单位将工程依法分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的情形，视同转包。
（二）转包工程的法律效力
转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。
（三）转包工程中的有关法律问题
转包工程行为实际上存在着三方主体、两个合同，即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同，而承包人（转包人）与转承包人之间存在一个转包合同。三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。正是因为如此，在转包工程的诉讼中引发错综复杂的法律问题。为厘清相关法律认识误区，下文对实践中常见的法律问题进行详述。
为叙述方便及概念严谨，下文将转承包人称为“实际施工人”。实际施工人，即转包合同、违法分包合同等无效施工合同中实际实施工程建设的人，如转包工程的承包人、违法分包工程的承包人等。
1.发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效，能否得到法院或仲裁机构的支持
发包人在知晓承包人转包工程后，提起诉讼或仲裁要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效的，人民法院或仲裁机构不予支持。
我国建筑法及合同法明令禁止转包建筑工程，转包合同因违反法律强制性规定而无效。确认合同无效，是法律所代表的公共权力对合同成立过程进行干预的结果。
但是，根据合同的相对性原理，合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人，非合同当事人也不享有合同当事人的权利。转包合同在承包人和实际施工人之间签订，在双方均未主张合同无效的情况下，发包人作为非合同签订人，无权主张转包合同无效。虽然人民法院负有主动审查合同效力的职责，但其审查范围仅限于当事人诉至法院的合同，在转包合同双方当事人均未就转包合同效力提起诉讼的情况下，根据“不告不理”的诉讼原则，人民法院或仲裁机构不能主动认定转包合同无效。虽然发包人提出了诉讼或仲裁主张，但因其突破了合同相对性原则仍然不能得到人民法院或仲裁机构的支持。
2.工程转包情况下，发包人应当与谁结算工程价款
诉讼实践中，发包人知悉承包人转包建设工程后，往往主张承包人转包工程视同其转让施工合同，承包人退出原施工合同，发包人与实际施工人形成了事实上的发承包关系，要求直接与实际施工人结算工程价款，对此人民法院或仲裁机构不予支持。
建设工程被转包，虽然讼争工程实际由实际施工人完成，但发包人与实际施工人之间没有建立施工合同法律关系，虽然承包人转包建设工程严重违反法律禁止性规定，但并不影响其与发包人订立的建设工程施工合同的效力，因此，发包人不能突破合同相对性原则直接与实际施工人结算工程价款，还应与其合同相对方即承包人结算工程价款。
笔者认为，不能将转包视为合同的转让即合同权利义务的概括转移。因为，合同转让后，转让人（承包人）即退出原合同关系，受让人（转承包人）取代转让人原合同地位，承继原合同的权利义务，与发包人形成了施工合同法律关系，根据《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”承包人转包建设工程并未征得发包人同意，并且转包建设工程是一种严重的违法行为，因此转包工程不能产生转让合同的法律效力。况且，实践中实际施工人仍然以转包人的名义施工，而且大多数转包人在施工过程中实施一定程度的管理、协调配合等工作，因此，司法实践中不宜将转包工程视为施工合同的转让。
3.工程转包情况下，发包人与转包人应按什么标准结算工程价款
建设工程被承包人转包，虽然承包人与发包人签订的建设工程施工合同是有效合同，但承包人（转包人）没有进行实际施工，而是将其工程转交他人建设，即承包人（转包人）没有实际履行施工合同约定的义务，要求按合同约定以承包人（转包人）资质等级结算工程价款没有事实依据，承包人严重违反法律禁止性规定转包工程，主张依约结算工程价款也缺乏法律依据。因建设工程是由实际施工人建设完成的，因此，发包人与承包人应当依照实际施工人的资质等级据实结算工程价款。按实际施工人的资质等级对承包人结算工程价款，实质上也是承包人对其违反合同转包工程的违约行为以及转包违法行为，向发包人承担的民事责任。
虽然是按照实际施工人的资质等级结算工程价款，但是不能由此认为是在发包人与实际施工人之间结算工程价款，因为发包人与实际施工人没有建立施工合同法律关系。
4.工程转包情况下，转包人（承包人）主张工程款利息能否得到法院支持
利息属于法定孳息，与发包人的付款责任同时产生，享有工程款请求权，就享有其利息请求权。索要作为主物工程款的派生物的利息，与承包人转包工程以及是否实际施工无关，其工程款利息请求通常能够得到法院或仲裁机构的支持。
5.工程转包情况下，转包人（承包人）主张停窝工损失能否得到法院或仲裁机构的支持
承包人与发包人签订的建设工程施工合同经人民法院或仲裁机构审查为有效合同，承包人基于该有效合同所享有的权利并不因其转包违法行为而丧失。施工中由于发包人原因造成的停窝工损失，应依约由发包人承担，人民法院或仲裁机构对于该损失一般予以支持。尽管工程是由实际施工人完成施工并且实际给其造成停窝工损失，但因其并非施工合同中发包人的相对方，根据合同相对性原理，其无权向发包人主张停窝工损失。
6.工程转包情况下，转包人（承包人）主张工程价款优先受偿权能否得到法院或仲裁机构的支持
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定表明，承包人就建设工程价款享有法定优先受偿权利。
优先受偿权作为合同法规定的法定权利，为有效施工合同的承包人所享有，其实质是以已完工程作为工程价款的物的担保，随发包人的付款义务同时产生。虽然承包人（转包人）将其合同项下工程转包，但不影响其依据施工合同向发包人主张工程款的权利，因此，也不影响其优先受偿权的享有与行使。
7.工程转包情况下，转包人（承包人）主张管理费能否得到法院或仲裁机构的支持
施工实践中，承包人转包建设工程后，在施工现场设立了项目管理机构并派驻相关人员，对实际施工人的施工活动实施了一定的监督管理以及协调配合工作，承包人据此主张由发包人支付管理费的，人民法院或仲裁机构不予支持。
发包人按实际施工人的资质等级对承包人结算工程价款后，承包人（转包人）利润空间减小，于是提出在工程建设当中曾对实际施工人实施了管理工作，要求发包人给付管理费，该请求于法无据。转包人将建设工程非法转包，已经严重违反了法律的强制性规定，侵犯了发包人的合法权益，“任何人均不得因其不法行为而获益”（法律谚语），承包人请求支付管理费没有法律和法理依据。非但如此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，人民法院对于承包人因非法转包已经获取的管理费等非法收益，依法应予以收缴国库。
8.工程转包情况下，转包人（承包人）主张甩项工程配合费能否得到法院或仲裁机构的支持
甩项工程，是发包人将承包人总包范围内的部分分项工程另行分包给其他施工单位承建的工程。
发包人将与承包人签订建设工程施工合同项下部分工程甩项给其他单位施工，必然会产生交叉影响与协调配合的问题，承包人主张配合费的，人民法院或仲裁机构应予支持。
承包人转包建设工程，相对于发包人而言是违反合同约定的违约行为，应就其行为向发包人承担违约责任。虽然其行为也违反了法律的强制性规定，就此应承担相应的行政法律责任，但是并不能剥夺其基于有效建设工程施工合同所享有的权利。发包人对部分工程甩项，必然会产生配合费用问题，转包人作为有效施工合同中的承包人，享有计取配合费的权利，并不因其转包工程的违约行为而剥夺该权利，也不因其违法行为而剥夺该权利。尽管建设工程由实际施工人完成，但因其不是施工合同法律关系的相对一方，不能突破合同的相对性向其支付配合费。
9.实际施工人与发包人就工程价款签署的结算协议，能否作为支付工程欠款的依据
建设工程经竣工验收合格后