无讼阅读｜实务干货 | 无固定期限劳动合同的几个重要问题研究
文/王笑 江苏联创伟业律师事务所
本文首发于无讼APP。
无固定期限劳动合同在实践中并不常见，大多数企业单位为了能够灵活用工，都更愿意选择3年一签或1年一签的固定劳动合同。劳动者有时对法定权利也不清楚，常常搞不清楚这其中的利弊关系。虽然《劳动合同法》规定了用人单位可以、应当以及视为双方签订无固定期限劳动合同的情形，但在具体实践适用时，仍然不能解决全部的劳动争议。本文将对无固定期限劳动合同在实践中最为常见的几个法律问题进行分析。
一、无固定期限劳动合同的适用条件
根据《劳动合同法》第十四条的规定，无固定期限劳动合同的订立有以下几种情形：
1、可以订立：用人单位与劳动者协商一致。
2、应当订立：
（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（过错性辞退）和第四十条第一项、第二项（无法胜任）规定的情形，续订劳动合同的。
3、视同订立：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
4、免责事由：劳动者提出订立固定期限劳动合同。
二、劳动者是否需要主动提出订立无固定期限劳动合同？
在无固定期限劳动合同的订立方面，争议较大的主要在劳动者是否需要主动提出订立无固定期限劳动合同。
从法律条文来看，与符合条件的劳动者主动签订无固定期限劳动合同，应当是用人单位的法定义务，除非劳动者明确要求签订固定期限劳动合同。但若劳动者在不知情的情况下，等到两次固定期限劳动合同届满以后，没有主动提出要求签订无固定期限劳动合同，而是签订了第三份固定期限劳动合同。那么事后还能否反悔或要求补偿呢？
关于这个问题，实践中存在不同的看法，尤其是劳动者难以举证自己是在不知情的情况下没有签订无固定期限劳动合同。而各个地方也做了不同的规定，甚至同一地方存在相互矛盾的规定。例如：
《江苏省劳动合同条例》（2013修订）第十八条规定，用人单位应当在劳动者符合条件三十日前书面告知劳动者享有订立无固定期限劳动合同的权利。同时该条例第十九条规定，劳动者没有书面提出订立固定期限劳动合同，也未书面提出终止劳动合同，视为劳动者同意与用人单位签订无固定期限劳动合同。从条文来看，用人单位应当是签订无固定期限劳动合同的积极、主动提出主体。倘若用人单位不能证明其履行了告知义务以及劳动者明确要求签订固定期限劳动合同，则需要承担不利后果。
但《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委〔2017〕1号）第三条又规定，劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同而引发劳动争议时，如劳动者有证据证明用人单位存在《劳动合同法》第二十六条（劳动合同无效）规定情形的，仲裁机构应当认定固定期限劳动合同无效，双方应当签订无固定期限劳动合同、并支付二倍工资。反之，则应当认定双方签订的固定期限合同有效，不支持二倍工资的请求。
按照该条文理解，符合条件的劳动者在条件具备以后，仍然签订了固定期限劳动合同，即视为其本人已经同意不签订无固定期限劳动合同，倘若无法证明合同存在无效事由，则所签订的劳动合同应当认定为有效。
笔者认为，从劳动合同法的条文来看，劳动者的义务仅限于“提出或者同意续订、订立劳动合同”，而基于劳资双方地位和信息获取能力的不同，不应当将“明确提出订立无固定期限劳动合同”的义务也强加给劳动者。当劳动者符合条件时，应当由用人单位明确告知劳动者有权订立无固定期限劳动合同，并需对自己履行了告知义务承担相应举证责任。若劳动者明确提出签订固定期限劳动合同或在合理期限内没有明确表示签订无固定期限劳动合同，则用人单位与劳动者签订固定期限劳动合同并不违反，也不违背当事人的本意。
实践中，若劳动者抗辩自己并不知晓有权签订无固定期限劳动合同，则可以重点审查用人单位的告知义务是否履行，倘若用人单位无法举证证明自己已经尽到告知义务，则可以认定双方成立无固定期限劳动关系，具体权利义务可以参照固定期限劳动合同约定的内容。
三、被派遣劳动者能否要求签订无固定期限劳动合同？
关于劳务派遣形式的劳动者在符合条件时，能否要求订立无固定期限劳动合同问题，《劳动合同法》并没有做相关规定。《劳动合同法》第五十八条仅规定劳务派遣形式的固定期限劳动合同期限应该在两年以上。各地对此也做了不同的规定。
认为不应该支持的有：江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南》第三条、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十条均规定，被派遣劳动者请求与劳动派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。
认为应该支持的有：内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第二十二条做了相反的规定，劳务派遣公司与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者可以要求按照《劳动合同法》相关规定，与用人单位签订无固定期限劳动合同。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号）第十七条也规定，符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。
笔者认为，劳动派遣本身与劳动合同用工本身并无太大差别，虽然劳动合同法规定劳动派遣用工是补充形式，但同时也规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。也正是基于劳动派遣的本身的特殊性，劳动合同法才特别规定劳动派遣的劳动合同固定期限不得少于两年。
同时，劳动合同法仅规定了劳动派遣的劳动合同最短期限，但并未排斥被派遣劳动者在符合条件时可以要求签订无固定期限劳动合同。倘若否定了被派遣劳动者享有这项权利，无疑会变相支持和鼓励企业和劳动派遣公司通过这种方式来逃避订立无固定期限劳动合同。劳动派遣将不再是补充形式，而是企业所追求的主流用工形式，这无疑会违反立法本意。
四、用人单位能否在第二次劳动合同期限届满后终止劳动关系，以规避签订无固定期限劳动合同的义务
实践中，也存在用人单位在第二次劳动合同期限届满以后，依据《劳动合同法》第四十四条第（一）项的规定，以劳动合同期满为由拒绝签订无固定期限劳动合同。那么用人单位的理由能否获得支持，实践中存在两种不同的观点。
第一种观点认为，为了防止用人单位逃避责任，在劳动者符合条件时，用人单位没有选择终止合同的权利。例如江苏省高院《劳动争议案件审理指南》第3条规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同；
北京市高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第三十四条规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。
另外天津等地也持同样态度。
第二种观点认为，用人单位不同意与劳动者签订劳动合同的，人民法院应驳回劳动者关于签订无固定期限劳动合同的请求。但人民法院应告知劳动者，其可以请求用人单位承担违法解除劳动关系的赔偿金。例如《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十三条。
笔者认为，从保护劳动者权益的角度考量，也为了防止用人单位滥用劳动合同期限来规避法定义务，应当认定用人单位无权选择不继续签订固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。换个角度来说，无固定期限劳动合同订立以后，用人单位仍然有权根据过错性辞退、无法胜任等法定理由解除不适岗的劳动者；劳动者在合同订立以后，亦可以根据违法解除劳动合同等理由维护自身权益。
五、用人单位违法不签订无固定期限劳动合同的赔偿问题
《劳动合同法》规定用人单位违法不签订无固定期限劳动合同需要自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。关于不签订无固定期限劳动合同二倍工资的计算问题，需要具体明确起算点、截止时间以及仲裁时效这三个最为重要的问题。该如何计算，以及是否适用仲裁时效、是否设有上限等细节方面，各地也存在着不同的规定。
首先，二倍工资是否应该参照不签订书面劳动合同违法给予用人单位一个月的宽限期，有的地方作出了明确的规定。例如北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第二十七条规定，在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。内蒙古高院等地也做了相同规定。因此，不签订无固定期限劳动合同的二倍工资，自用人单位应当签订之日起计算。
其次，二倍工资计算到何时止，是否设有上限。各个地方存在不同观点：
第一种观点认为，二倍工资最长不应超过11个月，理由是参照不签订书面劳动合同的违法后果。例如江苏省高院《劳动争议案件审理指南》规定，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日至补订无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍的工资，但最长不得超过11个月。……不签订书面劳动合同的最大惩罚限度是支付11个月的双倍工资。因此，对不签订书面无固定期限劳动合同的惩罚也应以11个月双倍工资为限。
另外浙江省高院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第六条也规定，劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同，用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的最长支付期限为11个月。
第二种观点认为，二倍工资最长不应超过12个月。例如北京市高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第二十八条规定，在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月。
第三种观点认为，二倍工资不设上限，但应同时考虑仲裁时效问题。例如《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》第二条规定，法律法规对用人单位向劳动者支付二倍工资没有规定时间上限，即未签无固定期劳动合同时间与因此支付的双倍工资时间相同，而不受支付十二个月二倍工资上限限制，但适用一年的仲裁时效；
内蒙古高院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第十四条规定，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。天津高院与内蒙古高院做了相同的规定。笔者亦认同此种观点。
此外，对于仲裁时效如何适用问题，各地规定亦不相同。以北京高院为代表的大部分地区都是以主张权利之日起向前计算一年。一年以前的赔偿主张，在劳动者不能证明仲裁时效中断的情况下不予支持。若劳动者先解除劳动关系，隔了一段时间之后再提起仲裁，那么无疑会影响到部分赔偿主张；而浙江高院则规定，最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。
六、总结
无固定期限劳动合同是用人单位和劳动者在用工过程中非常容易或被人为忽略的风险点。但违法不签订无固定期限劳动合同所产生的法律后果无疑是值得重视的。从用人单位来说，建议按照法律规定健全劳动合同订立制度，以减少和规避自身风险。劳动者亦应积极主张自己的合法权利，当权益受到侵害时，能够运用法律武器保护自己。
编辑/Daicy