【毒品犯罪研究】张雨：毒品犯罪中转让货源上家的法律适用问题探讨

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张雨

北京市尚权律师事务所合伙人、律师

近期尚权所与中国政法大学合作的“死刑复核案件法律援助公益项目”在各界的大力支持下已接收一批案件，其中毒品类案件占了绝大多数。在研究案情过程中发现了一些问题，今天就与大家分享一个案例，希望听听大家的意见。

某案：被告人A在从事了几年毒品生意后深感风险越来越大，就想洗手不干了，但他的下家B对他说：“哥你不干了我怎么办，我还得干呢，要不你帮我联系上你的上家吧，以后我直接从他那里拿货”。A有些犹豫，B见状说：“我不白让你把这条线卖给我，我给你20万你看怎么样”，A于是就同意了。于是在B一次性付给A20万元货源上家转让费后，A介绍B和某毒源地的上家C认识，说：“以后我就退出了，由B接替我继续从你这儿进货”。就这样A帮B成功接上了上家C这条线，A从此彻底退出毒市。此后B与C在三年内交易十次，涉及冰毒50公斤。再之后A与B先后被捕，C在逃。这种情况被俗称为“卖线”，需要讨论的点是对于A在本案中“卖线”的行为是否构成犯罪，如果构成该如何追究刑事责任？

关于这一问题，一、二审裁判文书中对A自己原先直接从事的贩毒行为因证据严重不足没有认定，但认定A要对帮助B和C建立联系后B所贩卖的50公斤毒品都要负责，对A与B一并判处死刑立即执行。这一判决笔者深感是有问题的，并与多位毒品犯罪专业法律人士讨论这一问题，但也说法不一。主要意见分为三种，第一种认为A不构成犯罪，理由是对B与C是否交易，交易几次，交易多少，A是不清楚的，A所转让的只是一个进货上家关系，但对于转让上家关系的行为法律并未规定为犯罪，依照“法无明文规定不为罪”的原则A应为无罪；第二种认为，A应只对其介绍B与C联系上后，B与C发生的第一笔交易负责，理由是后续发生了多少笔不可控，A也不知情，发生10笔、100笔乃至1000笔都让A负责明显不合理。

以上观点，笔者认为都值得商榷。笔者认为，对于判决书认定A要对B与C所交易的50公斤毒品全部负责的做法罪责畸重，违背“罪责刑相适应”原则，应该是错误的；而对于认为无罪的说法，恐怕也不现实，因为毕竟A居间介绍，为B向C购入毒品牵线搭桥，为B成功开辟了进货渠道，且B请A介绍认识C的目的就是为贩卖毒品进货，A的行为确实在帮助B贩卖毒品，应构成贩卖毒品罪；对于认为A只需对B与C交易的第一笔毒品负责的观点，笔者认为也不合情理，B一开始就对A说了他要继续干，想以后直接从C那里拿货，并甘愿付给A20万元货源上家转让费，这显然不是只做一次就结束的意思，而事实是B也的确从C那里进货远不止一次。

关于本案，笔者有第三种意见。笔者认为，A应该是构成贩卖毒品罪的，但关于具体刑事责任如何承担，笔者认为可以不以涉毒数量为标准，仅以A在本案中的总体作用和地位来综合考量，从整体上确定A的刑事责任。这一观点的好处是避开了单纯依照涉毒数量考量A的刑事责任，以致量刑畸重的误区，同时又能从整体上、宏观上来综合认定A的刑事责任，不至于放纵犯罪。据此，A帮助B和C牵线搭桥，转让货源上家的行为就是居间介绍，虽然A有收费20万元，但《武汉会议纪要》及其理解与适用都规定居间介绍并不排斥收费，即使B在A牵线后涉毒量达到了50公斤的巨大数量，但仍不能否定A只是起了一个牵线搭桥的居间作用，A仍应属于从犯，依《刑法》规定至少应当是从轻处罚，甚至是减轻处罚，本案涉毒数量再大对A也不应判处死刑立即执行。

对此，笔者可以举一个例子说明，就如A明知B购买微信号是为了实施网络诈骗犯罪，但仍卖一个微信号给B，即使B之后用这个微信号进行了涉案金额上亿元的网络诈骗犯罪行为，A也只构成《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，并不能因为B用这个微信号诈骗了上亿元就对A强行适用量刑更重的罪名，处以更重的刑罚。虽然后者这个案例是对帮助信息网络犯罪活动罪有专门的法律规定，但原理是相同的。

以上的三种意见，笔者不敢说自己的意见最为正确，但认为确有理由，也较为合理。至于是否还有更为合理的处理方案，也求教各位读者，欢迎赐教！