关于劳动人事争议法律适用问题的32条意见 | 劳动法行天下
兰 州 市 中 级 人 民 法 院
兰劳人仲委字〔2017〕6号
关于劳动人事争议裁审衔接
法律适用相关问题指导意见
为公平公正、高效及时地处理劳动人事争议，统一仲裁机构、人民法院处理劳动人事争议法律适用标准，提高裁与审的一致性、统一性，经调研摸底、征求意见、讨论研讨，现将下列裁审衔接问题法律适用标准统一如下，供全市处理劳动人事争议的仲裁员、审判员参照执行。
一、程序类相关问题
1. 劳动者向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁委员会受理后，劳动者对仲裁委员会准许撤回申请或按撤回申请处理的决定不服起诉的，视为未经过仲裁前置程序，人民法院不予受理。
2. 因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，劳动人事争议仲裁机构（以下简称仲裁机构）按自动撤回申请处理后，申请人又以同一事实、同一理由提起仲裁申请，仲裁机构作出不予受理的决定或通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，应裁定驳回起诉。
3. 仲裁裁决有效项内容，当事人一方或双方仅就部分内容不服向人民法院提起诉讼，人民法院对事实的审查不受当事人诉讼请求的限制，应当对讼争的劳动争议事实进行全案审查，所有判项应说清，但对当事人双方诉讼请求中均未涉及的仲裁裁决内容，应在裁判说理部分予以确认。
4. 仲裁委员会对依据《调解仲裁法》的规定作出的裁决书，以决定书的形式对所裁决中的标的进行补正的，应当认定其与该裁决书具有同等法律效力；当事人申请人民法院 执行的，人民法院应当一并执行。
5. 申请人在申请仲裁或者起诉时，因其提供的己方住址、通讯地址、通讯方式不准确、仲裁委员会或者人民法院不能按照规定的期限审理的，造成的法律后果应当由该当事人承担；自立案之日起，超过法定的结案期限，仲裁委员会 或者人民法院按照当事人自行撤诉规定结案；案件进入诉讼程序后，该送达地址适用于人民法院的送达地。
6. 申请人在申请仲裁时，被申请人提出申请人提供的被申请人名称有误，仲裁委员会应要求申请人更改被申请人名称；若申请人更改被申请人名称的，案件应继续审理；若申请人拒不更改被申请人名称的，应按撤销案件或驳回其仲裁申请处理。
（本张照片系2017年11月7日刘秋苏拍摄）
二、实体审理类相关问题
· 劳动关系问题
7. 按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的，属于劳务关系。
8. 用人单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自已的技能、设备、知识自担经营风险，不受单位的直接安排、约束、支配，基本不需听从用人单位的有关工作指令, 所从事的工作或任务具有“临时性、短期性、一次性”的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。因完成工作或任务引发的纠纷，应作为普通民事案件，由人民法院直接受理。
9. “建筑施工企业未为农民工办理工伤保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时， 建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任是否能够认定劳动关系，应根据用工的具体情况来确定。用工符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。
（1）建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人， 以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人招用的劳动者以及挂靠人聘用的司机，请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系 的，不予支持。
（2）根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有 关事项的通知》第4条规定，在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自 然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体 ，资格的发包方承担用工主体责任。该“用工主体责任”并非 确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。
（3）如果承包人将工程层层分包或者转包给不具备用工主体资格的单位或人员时（承包人或者实际施工人），该 承包人与其所招用劳动者之间不具有劳动关系。
（4）具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人时，承包人与其招用的劳动者之间形成劳动关系，发包人与该劳动者之间不存在劳动关系。
（5）在劳动过程中，劳动者出现工伤时，上述建筑施 工企¥等用人单位应承担用工主体责任，在劳动者不能享受 工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。建筑施工企 业等用人单位与不具备用工主体资格的单位或个人（承包人 或者实际施工人）对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。
10. 用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
11. 下列争议，作为劳动争议处理:
（一）劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议;
（二）劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议;
（三）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。
· 劳动合同问题
12. 劳动者经他人代签劳动合同，用人单位有证据证明代签经劳动者本人同意，或者劳动者明示接受劳动合同内容，且劳动合同不违反法律、行政法规强制性规定的，应认定双方已订立了书面劳动合同。
13. 用人单位与劳动者在劳动合同到期后约定续延期限，视为双方已连续订立两次固定期限劳动合同。
14. 劳动者以他人名义与用人单位订立劳动合同的，按劳动合同实际的履行人确定劳动合同关系主体。
15. 劳动合同期满后超过1个月不满1年，劳动者仍在用人单位工作，用人单位通知劳动者续订劳动合同，劳动者不与用人单位续订的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿。
16. 劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可订立无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位订立了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新订立无固定期限劳动合同的，不予支持。
17. 劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持。
18. 用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
19. 用人单位未按照法律规定或劳动合同约定及时足额向劳动者支付带薪年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，应不予支持。
· 补偿赔偿、违约金及其他问题
20. 用人单位、劳动者可以在劳动合同中约定违约金条款。涉及劳动者违约的，应按照《劳动合同法》的规定审查违约金是否合法、合理。劳动合同中违约金条款不符合《劳动合同法》第二十五条的规定，劳动者据此请求确认违约金条款对其无效的，应予支持；涉及用人单位违约的，计算违约金原则上按照劳动合同中约定的标准。
劳动合同中约定的违约金标准明显过高或不合理的，可以参考劳动者的工作时间和工资收入、给守约方造成的损失、当事人在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿的多少等给予适当调整。
21. 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，或者虽通知劳动者订立书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不订立，用人单位未书面通知劳动者解除劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资差额。
二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：
（一）支付周期超过一个月的劳动报酬， 如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、 年结算的业务提成等；
（二）未确定支付周期的劳动报酬， 如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未订立劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资差额的，应予支持。
22. 劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《调解仲裁法》笫二十七条第一 款、第二款和笫三款的规定确定.用人单位应支付的二倍工 资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。
因劳动者主张用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与其订立书面劳动合同支付二倍工资差额的，仲裁委员会应当支持，支付期限为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，仲裁申请受时效期间的限制，仲裁时效的审查逐月起算。劳动者主张用人单位支付自用工之日起满一年的当日已视为与其订立了无固定期限劳动合同而未订立的二倍工资差额的，仲裁委员会应当依据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定予以支持，仲裁申请受时效期间的限制，仲裁时效的审查逐月起算。
23. 用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形 的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单 位支付经济补偿的，不予支持：
（一）调整劳动者工作岗位 是用人单位生产经营的需要；
（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位相同；
（三）不具有侮辱性和惩罚性;
（四）无其他违反法律法规的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
24. 劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定向仲裁委员会、人民法院主张50%至100%的加付赔偿金的，仲裁委员会、人民法院应予受理。同时，劳动者应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。
25. 用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。
26. 用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算，低于当地最低工资标准，按当地最低工资标准计算。
27. 劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：（一）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》 实施之日起计算。（二）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。
28.《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳 动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。
29. 不具备合法经营资格的，用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未订立书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇损失属于损害赔偿责任范围。
三、证据相关问题
30. 劳动者主张加班费的，应对加班事实的存在承担举证责任，且要明确具体加班时间及应支付加班费的具体标准，但劳动者有证据证明加班事实的相关证据由用人单位掌握管理的，应责令用人单位提供，用人单位不提供的应承担不利的法律后果；用人单位否认劳动者加班或否认未支付加班费的，应对劳动者未加班的事实或已支付加班费的事实负举证责任，用人单位不能举证的，应采信劳动者的主张，但劳动者主张明显超出合理范围的，应依法作出相应的调整。
31. 劳动者主张未休年休假要求支付相应报酬的，应对未休年休假且未支付相应报酬的事实进行举证，要有明确的年度和应支付的标准。劳动者年休假事实的证据由用人单位掌握管理的，应责令用人单位提供，用人单位不提供应承担不利的法律后果。用人单位否认劳动者未休年休假的或否认未支付相应报酬的，应对劳动者已休年休假或已支付相应报酬的事实进行举证，用人单位不能举证的，应采信劳动者的主张。
32. 本意见自2017年8月1日起，供全市各级劳动人事争议仲裁委员会、人民法院参照执行。