【违纪处理@大数据】2018年度青岛地区“违纪处理”诉讼大数据报告
一、概况
（一）分析目的：
以青岛市中级人民法院的审判文书作为本次数据分析的样本库，旨在总结法院对于违纪处理的各要素的审判观点，为企业及律师工作提供指导。
（二）检索时间：2018年月12月11日
（三）检索范围：
审理法院：青岛市中级人民法院
判决时间：2018年1月至2018年12月11日
关 键 词：违反 规章制度 解除
（四）数据来源：
“无讼案例网” http://www.itslaw.com/
（五）案由：劳动争议
（六）样本数量：
68件--14件（与违纪处理无关）=54件
二、用人单位在违纪解合案件中的胜诉率
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》都规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金或者要求继续履行劳动合同的案例中，用人单位对解除劳动合同的合法性负有举证责任。
从法院认定结果上来看，认定用人单位违法解除劳动合同的比例高达76%，只有22%的案例中的用人单位提交了充分证据证明依据合法有效的规章制度对劳动者的违纪行为作出解除劳动合同行为合法，其他76%的案例用人单位均因各种原因被认定违法解除劳动合同。
另外，今年的检索报告与去年有一个明显的区别，去年检索青岛市违纪解除案例时，有很多案例中劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，经过开庭审理，人民法院认为用人单位应该支付劳动者解除劳动合同的经济补偿就直接判决用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿。今年检索报告中已经没有此类案例。据我们了解 ，没有此类案例的原因是青岛市中级人民法院和青岛市劳动人事争议仲裁委员会有联席会议强调劳动者主张用人单位违法解除劳动合同的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应审查用人单位的行为是否构成违法解除劳动合同，并根据查明事实认定用人单位解除劳动合同是否违法，而不必确定劳动合同解除的原因。
三、违纪处理的制度依据
《劳动合同法》第四条规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条 规定用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《山东省企业职工代表大会条例》第十四条规定一百人以上的企业应当建立职工代表大会。一百人以上不足一千人的企业，职工代表人数按照二十人至五十人确定；一千人以上不足一万人的企业，职工代表人数按照五十人至一百人确定；一万人以上的企业，职工代表人数按照一百人至二百人确定。不足一百人的企业应当建立职工大会。第十五条规定职工代表大会每届任期三年或者五年，每年至少召开一次会议，每次会议必须有三分之二以上的职工代表出席。
法律明确规定了劳动者严重违反用人单位规章制度或劳动纪律，用人单位可以依据依法制定的规章制度与劳动者解除劳动合同，但是必须符合法律规定的民主程序及公示告知程序，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。
（一）人民法院对民主程序的审查情况
从上面的统计图可以看出，只有24%的案例中用人单位举证证明其规章制度经过民主程序，17%的案例中用人单位未提交有效证据证明其规章制度经过民主程序，2%的案例中用人单位主张在劳动合同中约定了遵守规章制度，是劳动合同的组成部分不需经过民主程序。尽管该观点在实践中存在一定的争议，但如果劳动者的违纪行为明显，用人单位的规章制度在普通人看来具有合理性，该规章制度还是很可能被人民法院认定作为审理案件的依据的。但还是建议用人单位依法制定规章制度，履行民主程序及公示告知程序。
57%的案例从法院的判决书中看不出用人单位的规章制度是否经过民主程序、民主程序是否合法，其原因主要有两方面：首先是用人单位未举证证明劳动者存在违法行为的事实，没有调查规章制度是否经过民主程序的必要。其次可能是因用人单位未举证证明将其规章制度履行了公示、告知义务，法院也没有调查规章制度是否经过民主程序的必要，因此在前述两种情况下用人单位未提交证据证明其规章支付履行了民主程序，人民法院也未审查。
（二）民主程序的会议形式
从人民法院的判决书中可以看出法院对民主程序的会议形式并非审查重点，其中有83%的判决书中看不出用人单位民主程序的会议形式。另外有13%的案例中用人单位举证证明其召开职工代表大会履行了民主程序，4%的案例中用人单位举证证明其召开全体大会履行了民主程序。
（三）劳动者对职工代表资格提出异议情况
本部分的分析，主要是针对前述13%的案例中用人单位举证证明其召开职工代表大会履行了民主程序，其中有70%的判决书中看不出劳动者是否对职工代表资格提出异议，24%的案例中可以明确劳动者未对职工代表资格提出异议，4%的案例中劳动者对职工代表资格提出异议但未被采纳，只有2%的案例中的劳动者对职工代表资格提出了异议并被人民法院采纳。所以，用人单位在制定规章制度中要注意代表资格的合法及合理性问题。
（四）人民法院对公示、告知程序的审查情况
《劳动合同法》第四条规定用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
因判决书内容的局限性，42%的判决书中看不出用人单位是否举证证明其履行了公示告知程序，41%的案例中用人单位举证证明其规章制度已经公示或告知劳动者，17%的案例中劳动者明确提出不知悉规章制度，用人单位也也未举证证明其将规章制度公示或告知劳动者。
（五）公示的证据形式
在能看出用人单位规章制度履行了公示告知程序的案例中，会议学习记录、确认书、劳动合同中约定、OA系统、电子邮件、张贴公示等情况均有。从证据采纳角度分析，建议用人单位通过会议学习记录、确认书或学习考试等书面形式保留相关公示、告知的证据材料。
（六）以劳动者违反规章制度解除的结果
在所有案例中，未举证证明劳动者存在违反用人单位规章制度的事实的占比高达53%，只有27%的案例被人民法院认定解除劳动合同行为合法，因民主程序存在问题被人民法院认定为违法解除劳动合同的案例占9%，因公示告知程序存在问题被人民法院认定为违法解除劳动合同的案例占8%，规章制度内容违法的占2%，另外还有2%的案例中认为是双方协商一致解除劳动合同。
四、违纪处理的事实依据
（一）用人单位举证证明劳动者违纪情况
所有案例中11%的用人单位未提交任何证据证明劳动者存在严重违反用人单位规章制度的事实的证据，57%的案例中用人单位提交了证据但是未被人民法院采纳，只有32%的用人单位提交了证据证明劳动者存在严重违反规章制度的事实。
（二）劳动者违纪行为分布情况
从劳动者违纪行为的分布情况看，考勤类占全部案例的65%，另外不服从工作安排、工作失职、违反生产经营秩序、打架、渎职、造假、廉洁等行为均有。
（三）证据来源情况
从图表中可以看出，用人单位提交的证据中以用人单位自己制作的材料最多，另外提交的证据还有当事人自述材料、工作文件、职工证人证言、与劳动者的谈话、谈话录音、客户投诉、员工举报、数据来源、国家机关调查结论、第三方出具证明材料等。
（四）转化前状态
85%的案例中的用人单位对劳动者的违纪行为没有任何转化直接与劳动者解除劳动合同，15%的案例中的用人单位先安排劳动者调整工作岗位。
五、违纪处理的程序
《劳动法》第三十条规定用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。《劳动合同法》第四十三条 规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十二条规定建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
（一）是否建立工会组织概况
因各种原因，在法院的判决书中有74%的案例中没有涉及有无工会的审查，明确有工会的案例只占24%，2%的用人单位明确说明无工会组织。
（二）征求工会意见情况
在征求工会意见方面，54%的判决中未涉及工会程序的审查，只有22%的案例明确说明经过了工会程序，另外24%的案例明确未经过工会程序。
（三）解除通知送达情况
在解除劳动合同通知的送达情况方面，有61%的用人单位通知劳动者解除劳动合同，28%的案例中未涉及解除劳动合同通知送达情况的审查，但仍有11%的用人单位因各种原因未将解除劳动合同通知送达劳动者。
（四）解除劳动合同通知的送达方式
22%的用人单位采取邮递送达的方式，2%的案例中劳动者直接签收，因在此类劳动争议案件中劳动者一般都会提交解除劳动合同通知以证明用人单位存在违法解除劳动合同的行为，76%的案例中未涉及解除劳动合同通知送达情况的审查。
六、建议
（一）依法解除
用人单位以劳动者严重违反规章制度或违反劳动纪律为由与劳动者解除劳动合同，首先要有依法通过民主程序制定的规章制度。其次要将规章制度内容公示或告知劳动者。第三，与劳动者解除劳动合同前应征求工会意见，工会对解除有异议的应该重新作出决定并将最终决定通知工会。第四，作出解除劳动合同报告书并通知劳动者。以上所有程序都要保留相关证据材料，一方面让劳动者在工作过程中对自己可能违反规章制度或劳动纪律的行为及后果有所预知，并外一方面可应对某些劳动者在仲裁或诉讼中的不当请求。
（二）专业善后
如果用人单位或劳动者主动或被动解除劳动合同，为了自己的利益一定要从专业的角度考虑，一定不要受到开庭通知置之不理，这样很可能遭受不利后果，且后果可能是终局性的、不可改变的。一定要咨询身边专业的人士，劳动争议案件不同于其他案件，很多思维和逻辑与民商、刑事存在很大区别，在代理案件过程中经常也会遇到对方律师的民商法思维将损失不断扩大，相反很大法律工作者或单位员工在代理劳动争议案件中反而会很专业。不是有律师执业证的就一定专业，没有执业证的就不专业。律师更不是万能的，很多工作前期未做好，后期律师只能从法律和证据的角度尽可能的降低损失。
本周只涉及大数据分析报告，拟下周推送用人单位在没有规章制度的情况下，深度分析能否依据劳动法规定的严重违反劳动纪律条款与劳动者解除劳动合同的报告。
岛城劳动用工周报
2019年全新上线，初步定于每周推送一次，推送内容为劳动用工相关专业领域问题，每周一篇深度解析的劳动用工法律问题，另外根据实际情况推送当周劳动用工相关新法、新规及重大新闻！