永伦原创丨关于“总价合同”纠纷的司法审判观点研究
在众多建设工程合同纠纷案件中，“总价合同”纠纷相对复杂。为了保证司法审判的正确性，在审判活动中需要对“总价合同”定义，合同成立的条件、“总价合同”的特征以及竣工结算审计中存在的问题等内容进行深入分析研究，才能准确认定案件的事实，才能保证法律适用的正确性。
1、“总价合同”的概念
在我国，根据建设工程施工合同所采用的价格形式的不同，可以把施工合同分为“总价合同”、单价合同、其他价格形式合同（如：成本+酬金合同）。《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）所定义的“总价合同”是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。在《建设项目工程总承包合同》（GF-2020-0216）示范文本中尚未对“总价合同”作出相关定义，只是在合同第14.1中直接约定“除专用合同条件中另有约定外，本合同为总价合同......”。在国际通用的FIDIC合同(银皮书）中虽然未对“总价合同”进行定义，但在第14.1条清晰约定在合同专用条款没有约定对合同价格进行调整的情况下，合同价格是不得进行调整的（简称“固定总价”）。综合国内建设工程施工合同、建设项目工程总承包合同以及国际通用的FIDIC合同对“总价合同”的定义可知，“总价合同”所具有的最大特点是：“只有合同约定的调价条件成就时，合同价格方可调整，否则“总价合同”在结算时是不得调整的”。在我国建设领域中，以“总价合同”形式签约越来越受到发包人的青睐。
通过对FIDIC合同中的“固定总价”与我国的施工合同中“总价合同”相关约定进行比较发现，我国建设工程领域使用的“总价合同”是附条件的相对“固定总价合同”，在所附条件未发生变化的情况下，合同价格是不得进行调整的。国际通用的FIDIC合同中的“固定总价”是附条件可调整的“总价合同”，在合同履行过程中，只有出现专用条款中约定的合同价款调整的条件时，合同价格才可以进行调整，否则，合同价格是绝对不能调整的。二者相比，国际通用的FIDIC合同价格的调整条件相对苛刻，我国的“总价合同”只能称之为相对“固定总价”合同，国际通用的FIDIC合同可以称之为绝对“固定总价”合同。
2、“总价合同”适用条件
2.1、法律对“总价合同”适用范围的倡导
由于我国建设工程领域采用的“总价合同”中的“总价”完全是在当事人约定的条件范围之内所计算确定的价格，当事人所约定的条件及范围主要是指“施工图、已标价工程量清单或预算书、市场物价波动、国家法律、法规、规章、政策发生变化风险及有关条件”，在约定的条件范围之内，合同总价是不作调整的。虽然在《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）强制性条文第3.4.1条明确要求发承包双方在招标文件和施工合同中“不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中风险内容和范围”，但在实操过程中，发包人为了转嫁自身风险往往并不遵守规范强条，而是直接将无限风险写入施工合同之中，由此产生一系列“显失公平”的施工合同，催生了大量施工合同纠纷案件。由此可以看出，“总价合同”是十分有利于发包人进行合同管理及造价控制。也正是“总价合同”具有这个特点，才备受发包人青睐。但是对承包人而言是利弊参半的。因为“总价合同”一旦签订，承包人必须承担着合同履行过程中可能发生的“施工图设计不明确、已标价工程量清单不准确、市场物价波动、国家法律、法规、规章和政策变化、人工费调整”等风险。国家为了减少此类显失公平的“总价合同”发生，专门在《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第7.1.3作出倡导性规定，针对“建设规模较小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程”建议采用“总价合同”，在《建设工程价款结算暂行办法》第八条也作出类似的倡导性规定“合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。”所以从法律（广义法律）层面讲，国家仅对具有“施工图设计清晰，施工过程不发生工程变更，工期短（一般在6个月以内），技术难度不大”等特征的工程倡导发承包双方签订“总价价格”合同。因为具有以上特征的建设工程，由于合同边界十分清晰，在较短的工期范围内不会发生市场物价的较大波动，法律、法规、规章和部门规定发生较大变化的概率较小，对发承包双方均不会产生较大风险，不会影响合同的“公平性”。此类工程采用“总价合同”对发承包双方都是十分有利的，也是普遍得到社会的认可的。
2.2、社会的发展期待拓宽“总价合同”的适用范围
随着我国改革开放步伐的不断加快和“一带一路”战略全面展开，国内的建筑企业走出国门参与国际竞争的时机已经成熟。为了更好适应国际竞争规则，我国的建筑企业首先要熟悉和适应FIDIC合同规则，研究国内“总价合同”与国际“固定总价”合同之间的差距，不断积累在“总价合同”上的管理经验，不断向国际规则靠拢。目前，发包人已经逐渐突破《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和《建设工程价款结算暂行办法》对“总价合同”的约束，对于“施工技术复杂、工期长、投资大、市场物价波动大、受到国家法律、法规、规章的变化而可能受到影响”的大型工程也逐渐采用“总价合同”进行签约，承包人也在从不适应向适应，从不接受向逐渐接受进行转变。在2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“EPC管理办法”）第十六条规定“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同”，同时规定“采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整”。EPC管理办法关于“总价合同”调价的规定已经与FIDIC合同所述的“总价合同”调价规则保持高度一致。随着我国改革开放不断深化和我国建筑业参与国际竞争水平的不断提高，我国的“总价合同”所附条件会逐渐与国际FIDIC“固定总价”合同条件趋于一致，“总价合同”适用范围和深度也会不断地得到拓宽。
3、“总价合同”纠纷的类型
3.1、拒绝签订书面施工合同纠纷
在建设工程施工施工合同纠纷中，存在中标人领取中标通知书后不愿意与招标人签订书面施工合同的类型。这种纠纷产生的根源是，在异常激烈的投标竞争活动中，施工企业为了能获得投标机会以及为了能达到中标之目的而不得不接受招标文件中的“违法”条件，并将投标价格降低到“极限”水平。但在中标后经再次进行成本核算时发现，如果按照招标条件和中标价承揽工程一定是无利可图，甚至还要赔本施工。在此情形下，承包人就会恶意拒绝与招标人签订书面施工合同，或者向招标人提出签约的附件条件。面对中标人的要求，虽然招标文件中存在“违法”条件，但招标人仍不会因此而接受中标人提出的要求，由此招标人与中标人就产生了纠纷。拒绝签订书面施工合同纠纷是建设工程施工合同纠纷中比较常见的纠纷类型。
3.2、合同履行中的纠纷
在总价合同履行过程中，由于发承包的一方违约极易产生纠纷，这种纠纷一般分为两种情形。其一、合同纠纷的错在发包人。这种纠纷源于“总价合同”不利于承包人的调价条款以及发包人不规范的管理。由于“总价合同”所依附条件对承包人极为苛刻，为获取更多利益，在合同履行过程中，承包人往往通过加强合同管理的方式密切关注可调价条件的变化，一旦出现可调价条件，承包人就会不失时机向发包人申请调价。但发包人往往会对承包人的条件文件采取“不接收”、“不回复”、“不认可”等“多不”消极方式，以此达到拒绝调价的目的。发包人的“多不”合同管理方式已经构成根本违约，承包人为了维护自身合法权益，不得不采取诉讼方式。其二、合同纠纷的错在承包人。承包人为了获得中标资格，“被迫”接受了招标文件的不法条件，在合同签订后又以合同条款违法为由拒绝或不完全履行合同义务，或者故意降低工程质量标准和拖延合同工期，或者采用转包和违法分包等方式转嫁合同风险，承包人的行为已经构成根本违约。发包人为了维护自身合法权益，将承包人诉至法庭。
3.3、竣工结算审计纠纷
在工程竣工验收后，承包人会根据合同约定编制竣工结算报送发包人进行审计，针对政府投资项目而言，审计部门往往并不是发包人，而是财政部门或者政府审计部门。在工程结算审计时，审计部门往往置合同的调价条款于不顾，将“总价合同”理解为绝对“固定总价”合同，拒绝对合同价款进行调价。即使部分接受了调价条款，又以合同调价幅度不能超过合同价款的10%为上限而拒绝全面依约调整合同价款。承包人面对工程竣工结算已经严重侵害自身合法权益的情形，只能采取诉讼方式解决纠纷。
4、司法审判观点
4.1、拒绝签订书面施工合同纠纷的司法观点
根据《民法典》472条、479条和483条之规定，投标活动的法律属性为要约，发放中标通知书的法律属性为承诺，承诺作出，合同成立。虽然《招投标法》第46条规定在中标通知书发出后30天内招标人和中标人要签订书面合同，但签订书面合同并非是合同成立的必要条件。在中标人收到中标通知书后，拒绝签订书面合同的行为，在司法审判中普遍存在两种观点，其一是承担缔约过失责任；其二是承担违约责任。最高人民法院认为，缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件（1）（详细见[最高人民法院（2008）民二终字第8号民事判决书]）。先合同义务发生在要约生效后与合同有效成立之前这段时间内。在中标人已经收到中标通知书的情况下，施工合同已经成立，中标人拒绝签订书面合同的行为已经不属于先合同义务，故认为承包人应承担缔约过失的司法观点是没有法律依据的。相反，认为承包人拒绝签订书面合同的行为应承担缔约过失责任的司法观点具有法律依据，更符合有利于维护交易达成的立法本意。在《建设工程招标投标修订草案》（送审稿）第52条中给出了同样的观点。
4.2、合同履行过程中产生纠纷的司法观点
在合同履行过程中，由于发承包任何一方不履行或不完全履行合同义务给对方造成损失的，司法审判过程中首先应查清违约方的过错这一小前提，并依据《民法典》第577条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这个大前提，判决违约方承担相应的法律责任。这一司法观点得到司法界普遍认可，做法也比较一致。此处不再赘述。
4.3、竣工结算审计纠纷的司法观点
4.3.1、厘清“总价合同”的表象与本质，洞悉合同双方真实意思
“总价合同”的“总价”是依附在合同双方约定的必要条件和范围之下的，由于合同成立的条件处在不断地变动之中，“总价合同”自然也就具有了“动态”的特征。如果仅以静态的观点去理解“总价”二字的意思，就会陷入“量不能动，价不能调”的误区。事实上，“总价合同”是静态的表象事实，从签订合同的那一刻起，其成立的条件已经在不断地发生变化，如果不用动态的观点去查证和分析其成立条件的变化，就无法认识到体现其本质的法律事实，更无法洞悉合同双方的真实意思。所以，在处理“总价合同”审计纠纷时，首先要分析“总价合同”成立所依附的条件和范围；其次要分析合同依附的条件和范围是否发生了质的变化；其三要分析合同所依附的条件和范围的变化是否已经导致合同价款的调整。只有通过层层动态分析，方能全面理解“总价合同”的本质，才能为准确判决“总价合同”纠纷提供事实依据。
4.3.2、“总价合同”具有可调价特征
我国建设领域中的“总价合同”多数是相对“固定总价”合同，这是和我国建筑业管理水平是相适应的，这一“总价合同”的相对“固定”性主要体现在合同成立所依附的条件和范围上。如果“总价合同”离开了其所依附的条件和范围，其所具有的“固定”性就会向“可调”性转变。在《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）中同时给出了“总价合同”可调价的条件和范围，在合同专用条款中，合同双方也会就“总价合同”调整要件进行约定，一般情况下合同专用条款会将“工程变更、政策调整、法律、法规调整、一定范围外的市场物价波动”等因素规定为调整“总价合同”要件，当这些要件成就时，“总价合同”就会当然调整。审判人员绝不能撇开“总价合同”成立要件而用静态观点和固定思维去审判此类合同纠纷案件，否则，必然会造成“错案”。
4.3.3、“总价合同”调价条件不受行政规定影响
首先，对于国有资金投资项目而言，施工合同中都会约定“工程竣工结算金额以政府审计结果为准”的条款，否则，政府审计结果不得作为发承包双方结算的依据（2）。因为政府审计是国家对建设单位行政监督的手段，对发承包双方的民事行为不产生约束力。在司法审判中，不得突破合同约定，直接以政府审计结果作为发承包双方的结算依据。
其次，即使合同双方约定“工程竣工结算金额以政府审计结果为准”的条款，审计单位如果以《政府投资条例》及地方政府规定的“工程决算不得超过合同价款的10%”为依据拒绝对“总价合同”进行调价，不应得到法院支持。因为此类行政规定是国家对建设单位的行政监督和管理的规定，对承包人而言不具有约束力。如果审计部门以行政规定拒绝对工程结算进行调整，势必会严重侵害承包人的合法权益。所以，在司法审判时，行政文件有关对“总价合同”调价的规定不应得到法院的支持。
结束语 ：
目前国内建筑市场所采用的“总价合同”是相对的“固定总价”合同，该类合同具有独特的相对“固定”性和价格“可调”性特点。在司法审判此类合同纠纷案件时，要立足合同特点，拨开合同表象，剖析合同实质，洞悉合同的真实意思，分析合同纠纷的本质，正确适用法律，才能依法维护合同当事人的合法权益不受侵害，维护交易市场秩序，让当事人在每个合同纠纷案件中感受到公平正义。
注释：
（1）最高人民法院（2008）民二终字第8号民事判决书
（2）[2001]民一他字第2号《如何适用法律问题的电话答复意见》
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文章丨闫中军
排版丨郭旭东