来源：建设工程造价法律合作联盟
作者丨朱永超
机构 | 马鞍山仲裁委员会立案督察部部长、仲裁员
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摘 要
关于工程量清单的准确性和完整性，《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）4.1.2条明确规定应当由招标人负责，但在实践中，招标人为了规避自身责任，多在招标文件及合同中约定，要求承包人在投标时予以审核，如未发现错漏则由承包人承担工程量清单错漏的风险。对此约定，多从《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）4.1.2条属于强制性条文及该约定的效力入手进行探讨，本文认为，约定由承包人负责清单错漏风险从逻辑结构上属于违约责任的约定，其约定当属有效，但错漏幅度超出合理误差限度时，应当对承包人责任予以调整。《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）规定“其中，第……4.1.2……条（款）为强制性条文，必须严格执行……4.1.2 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”从该条款看，明确清单错漏的责任在于招标人即发包人，但由于清单计价规范并非法律法规，因此在裁判实践中，当事人违反清单计价规范4.1.2条的规定，要求承包人在投标时审核清单，并以此为由将清单错漏的风险归于承包人（如果双方根本没有约定承包人审核清单，而是直接约定清单错漏风险归于承包人，因为清单是发包人所做，要求一方当事人承担对方的错误显然有悖常理，但此情形不属正常约定，不在本文讨论范围），该约定是否有效存在争议。实践中，至少存在以下三种观点：1、清单计价规范系以《标准化法》为上位法，且4.1.2条明确规定为强制性条文，不得违反，如约定违反强制性条文则为无效；2、清单计价规范之规定系管理性强制性规定而非效力性强制性规定，即便违反也不导致约定无效；3、清单计价规范虽然系根据《标准化法》制定，但并不因此意味着其具有法律或行政法规之位阶，因此不能作为判断合同效力之依据。《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）通用条款约定：“1.13工程量清单错误的修正 除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；”在专用条款部分约定：“ 1.13工程量清单错误的修正出现工程量清单错误时，是否调整合同价格： ”从上述条款分析，虽然示范文本通用条款部分将工程量清单错漏的风险归于发包人，并认为应该调整合同价格，但允许双方在专用条款部分就价格风险进行约定，从示范文本的该种设置分析，似并不排斥双方在专用条款中约定即便出现错漏亦不调整合同价格，即将清单错漏的风险通过约定的方式归于承包人。对于发承包双方在合同中约定由承包人承担工程量清单错漏风险，目前司法裁判实践中对于此类问题存在发包人承担责任、承包人承担责任、根据诚实信用原则及过错责任确定等不同的判例。江苏省高院（2016）苏民终1151号认为：“《中华人民共和国建筑法》第十八条规定，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。本案工程采用工程量清单计价方式通过招投标签订合同作为计算工程造价的依据，《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件，根据其中强制性条文第3.1.2条规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。本案建设工程施工合同第23.2条C款条款约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由××承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突，故不应作为双方的结算依据。”吉林省高院（2015）吉民申字第137号认为：“《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003规定：'本规范中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行。’但该规范中的黑体字条文部分，并无工程清单与实际不符合由制作方负责的强制性规定，对此情况，南方航空公司的《招标文件》中进行了约定。即'投标人参照施工图纸核对工程清单，如认为工程量清单有误，可以进行修改，如不作修改，将视为同意工程量清单，如中标，在签订合同价款时不予调整。’而中建总公司于2004年3月21日对南方航空公司就本工程出具的《投标文件》中的投价表示同意，并认可按上述图纸和合同履行相关义务。双方于2004年4月16日签订的《施工合同》、南方航空公司的《招标文件》及中建总公司出具的《投标文件》，均系双方的真实意思表示，对本案双方当事人均具有约束力。”广东省高院（2015）粤高法民终字第12号认为：“需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。”如双方在招投标文件及合同中约定，承包人对工程量清单负有审核义务，且如果承包人未发现错漏的，风险由承包人承担。对于该问题，从目前的裁判逻辑来看，基本上是从两个层次来考虑：首先，约定由承包人承担工程量清单错漏风险是否有效。通过上述文件及判例的分析可以看出，对于当事人约定由承包人承担工程量清单错漏风险，虽然有该约定无效的观点，但至少并非多数观点。从2017版示范文本的设置来看，在2013清单计价规范早已生效的前提下，示范文本仍然允许当事人在专用条款部分就清单错漏是否调整价款做出约定，由此似可以认为，双方当事人约定清单错漏的风险由承包人承担应该是被允许的，该约定应当认定为有效并对双方具有拘束力。其次，在具体案件处理中应考虑诚实信用原则及过错责任。即便允许双方通过约定的方式将工程量清单错漏的责任归于承包人，但发包人在缔约过程中，仍应遵循民法基本的诚实信用原则。如发包人将责任归于承包人后，不审慎的编制工程量清单，造成工程量清单的错漏超过通常认为合理的限度，由此造成对承包人的损害，此时发包人应当承担相应责任，而不能一味的将责任归于承包人。就承包人而言，如果招标文件中明确提出了应由承包人对工程量清单进行复核并提出其中的错漏，承包人即应当根据该约定，对招标工程量清单负有特别的注意义务。但在实践中，由于时间、工作量以及问题复杂程度的关系，承包人通常很难完全检查出清单的错漏问题。如果该错漏属于承包人依据发包人所给出的工程资料及时间，以一般承包商的技术水平正常应当可以发现的问题，而承包人未发现，则承包人过错程度较高；而如果该错漏根据发包人所给出的工程资料及时间，一般承包商的技术水平通常难以发现，则此时承包人的过错程度会较低。在约定有效这一观点的基础上，又如何会推论出即便双方有约定，该错漏仍然不能超出合理限度这一结果呢？笔者认为，如果单纯的从条款效力来讨论，很难解释前文案例中，法院对于超出其认为合理误差幅度即不认可这一结论，因为意思自治原则在民法领域属于基本原则，根据《民法典》第五百九十二条第二款之规定：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”过错原则只能导致减少违约方的损失赔偿额，而并不能直接推翻根据意思自治原则做出的约定的效力，因此，以过错原则来全部或部分否定条款的效力的逻辑存在问题。对于合同中约定，由承包人承担工程量清单错漏风险，该条款应该如何理解其逻辑结构。首先可以基本确定的一点是，双方当事人通过合同约定的方式为承包人设置了一个复核招标工程量清单并提出澄清的义务，如果承包人在投标过程中没有尽到这个义务，则会产生相应的法律后果即发包人可以主张价款给付的抗辩。但问题在于我们需要确定这个抗辩的法律基础所在，才能进一步去讨论该抗辩的法律适用及处理原则。我们从一个典型的约定进行分析：“投标人应该详细检查招标文件的所有内容，如发现招标文件（包括招标工程量清单）缺损、错漏或对招标文件有任何疑问，应当向招标人提出澄清（质疑）；如果投标人没提出质疑的，但实际确实存在错漏项等情形的，结算不作调整，由投标人自行承担。”笔者认为，这个约定可以理解为一个典型的违约责任的逻辑结构：①设定义务：投标人应该详细检查招标文件的所有内容，并提出澄清根据《民法典》五百八十五条之规定，当事人可以约定一方违约时的违约金或因违约行为产生的损失，但裁判机构可以依据损失进行增加或减少（我们可以把“结算不做调整”理解为一种损失赔偿额的计算方式）。承包人已经对错漏项对应的工程量进行了施工，发包人实际获得了工程成果，此时无论如何不可能说发包人支付对应的工程价款属于发包人的损失。承包人的复核及提出澄清义务，与发包人支付清单错漏项对应的工程价款义务之间，两者并不是一个对待给付关系。如果两者是对待给付关系的话，那么承包人不履行自身义务的，当然不能要求对方做对待给付。但发包人支付清单错漏项价款义务，其对应是相应的错漏项在施工中已经完成，承包人因此具备的价款请求权。承包人完成施工内容后，自然具备对价款的请求权，只是因为双方在合同中约定了承包人必须履行相应的义务而承包人未履行，因此导致阻却了承包人价款请求权的行使。因此，将承包人不履行复核及提出澄清义务的违约责任设定为错漏项相对应的工程价款，从损失的设定来说是不等价的。如果错漏的幅度已经超出了合理限度的话，显然属于约定的违约责任过分高于损失。至于合理限度的确定，笔者认为，其上限宜参考《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（中价协[2012]011号）之规定：“7.3.3 相同口径下，在同一招标项目中，工程量清单中项目特征描述错误的子目数量占工程量清单全部子目数量的比例应小于3%。 7.3.4 相同口径下，在同一招标项目中，因工程量清单错误造成该招标项目招标控制价的综合误差率应小于5%。”如果清单错漏超出这一限度，则应当认为发包人显然未尽其审慎义务，承包人通常也难以预见，超出部分不应由承包人承担。如招标文件及合同中约定，承包人应当复核招标工程量清单并提出澄清，否则承包人承担工程量清单错漏风险，该约定属于违约责任的约定，应为有效，但承包人违反该义务时发包人损失并非错漏项对应的工程价款，以不支付错漏项对应的工程价款作为违约责任的设定显然过高。在具体处理过程中，应综合考虑错漏是否超出合理限度、发包人的清单编制过程及承包人的审查过程是否存在过错及过错大小等因素，合理界定违约责任大小。如清单错漏超出合理限度时，裁判机构可予以调整。
