“《民法典》适用与司法实务”系列微课程第3期丨李彦：业主大会决议中“视为同意”条款的司法认定与适用规...
编者按
为认真落实《上海市高级人民法院关于认真学习贯彻<中华人民共和国民法典>的实施方案》，切实抓好《民法典》学习宣传贯彻实施工作，传承审判经验，提升司法能力，促进适法统一，创新学习培训形式，2020年8月起，上海高院研究室、干培处、法宣处组织上海法院《民法典》研究小组成员，在《<民法典>适用与司法实务》一书的基础上，精心拍摄制作了“《民法典》适用与司法实务”系列微课程。现通过本公众号陆续发布，与大家分享交流。
本期主讲
李彦
李彦，上海市静安区人民法院民事审判庭一级法官，法学硕士，华东政法大学研究生教育院兼职教师。
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课程内容
大家好，我是上海市静安区人民法院的李彦。今天想和大家分享的话题，是业主大会决议中“视为同意”条款的处理。
一、问题的提出
首先，什么是“视为同意”条款呢？
通俗地说，有的业主大会规定，业主大会召开时若业主既不投赞成票也不投反对票，视为同意，这种规定就是“视为同意”条款。
“视为同意”条款的应用有两个构成要件，第一个构成要件是已送达，即业委会已经把表决票送到了你家中，或者是投入了你的信箱；第二个构成要件是无有效投票意见，也就是说你既没有说同意，也没有说不同意，这个时候就有适用“视为同意”条款的余地了，这种票我们也称为视为同意票。
接下来我们来看看，“视为同意”条款到底有什么作用。我们在审理的案件中挑选了十个样本，也就是十个小区召开业主大会的情况。大家可以看到，蓝色部分是赞成票，灰色部分是非赞成票，从图中来看，超过80%的会议赞成票都是遥遥领先，早已过半，单单看这个结果，可谓都是成功的大会、胜利的大会，但事实真的如此吗？带着疑问去审视这些赞成票的构成成分，就能发现其中的奥秘。从赞成票的成分来看，图中橙色部分是真实赞成票，也就是业主到场投票的部分，下面蓝色部分是视为同意票。前一张图80%的会议都是赞成票遥遥领先，而现在再看这张图，实际上80%的会议橙色部分（真实赞成票）都过不了半，甚至有极个别的情况，比如说有两个案件中连10%都没到。小区里的事情不是应当秉承少数服从多数的原则吗？为什么到了开会的时候反而变成多数服从少数了呢？这个就得从目前社会上面临的一种困境说起。
二、困境及原因
这个困境就是居民经常反映的业主大会开会难、决议难。体现在什么地方？第一，“想开开不了”，到处去找人，但根本找不到足够的人来开会，满足不了开会的前提条件；第二，“开了过不了”，辛辛苦苦把会议张罗起来了，业主不来投票，导致决议没办法通过；最后，“过了被撤销”，在表决的时候，不小心违反了法定程序或者侵犯了其他业主的合法权益，导致最后决议又被人民法院判决所撤销。
这些困境的根源何在？我认为主要有三点：
第一，现在的小区规模实在太大。比如中远两湾城小区，其居民户数有近12000户，如果要开会并且有效通过表决，至少需要其中一半也就是6000户来开会，可谓千难万难。其次，小区规模大会导致业主组成成分复杂，比如所谓的“候鸟业主”“云业主”，这两类业主买房子不是用于居住，有的是为了度假，有的是为了出租获益，你叫他们来开业主大会，他们是不会来的。
第二，业主权利意识和法制意识较为淡漠。有的业主心里想的是，开业主大会关我什么事？事不关己，高高挂起。还有一类业主会觉得，这是大家的事，我不说也有人说，我搭个便车更省事。这两类心态都不可取。
最后是客观因素，即开会程序较为繁琐，执行起来有难度。以上海市的规定为例，业主大会的召开分为五个步骤，每个步骤下面又有若干个小环节，这么多步骤中万一哪一步出了差错，这会可能就白开了。
面对群众的呼声，新通过的民法典为了解决开会难、决议难问题对法律进行了调整，我们来看看民法典对此有何新规定。
三、“视为同意”条款
与《民法典》新规
按照原来物权法的规定，小区里一般事项最低通过比例是要达到人数和面积双过半的要求，也就是人数和面积都要超过1/2的业主投赞成票决议才能通过。但是，根据民法典第278条的规定，占人数和面积各2/3以上的业主来开会，并由开会人员中的1/2投出赞成票，决议就能够获得通过。这样算下来，一般事项最低通过比例，原来物权法的规定是1/2，而民法典的规定是2/3×1/2，降低为1/3。
再看特别事项最低通过比例。物权法的规定，是人数和面积都要超过2/3的业主投赞成票决议才能被通过，而民法典第278条的规定，还是占2/3以上人数和面积的业主参与表决，其中3/4投出赞成票决议则通过，2/3×3/4=1/2。也就是说，特别事项最低通过比例从2/3调整到了1/2。
说到这里，可能有人会觉得调整幅度也不是很大，原来2/3现在1/2，还是多数人说了算。可是，当民法典的新规定碰到了“视为同意”条款，就会发生“化学”变化。还是以之前的十个案件为例，其中近80%的案件会出现视为同意票就已超过1/3的情况。而民法典规定的最低通过比例就是1/3，也就是说有时，仅仅靠视为同意票，不需要其他人来投票，就已经能够通过业主大会决议了。这就有可能导致业主大会制度被架空。
这时，有人会问，适用“视为同意”条款可能导致业主大会制度被架空，不适用则连会都开不起来，这该怎么办呢？
四、对策与建议
在讨论解决方案的时候，我们首先要解决理念问题，即小区事务的管理，到底是以国家干预为主还是以小区自治为主。如果说以国家干预为主，自然没有“视为同意”条款的适用余地。但从中央“十九大”的精神来看，我国遵循的是共建共治共享的社会治理理念，也就是说小区事务还是应当以自治为主导，当小区业主共同选择了“视为同意”条款时，应尊重业主的选择。只是我们要对它加以规范，防止该条款被滥用。
在我们对“视为同意”条款进行规范的时候，至少要把握以下四点：
1.首次表决限制。“视为同意”条款必须是全体业主真实意思表示，是其投票投出来的选择，而不是“视为同意”条款它本身的结果。
2.适用范围限制。“视为同意”条款目的在于提高开会的效率，而不是要改变表决的结果，因此主要还是要让该条款在解决“开会难”问题时发挥其效果。
3.适用程序限制。前面已经提到，适用“视为同意”条款的前提是必须要进行送达。我们必须要有效保障业主知情权，在业主充分了解表决事项后若其仍不愿参加投票，这是业主自由选择的范畴。
4.效果限制。这一点针对的就是前述的仅靠视为同意票就已经能通过决议的情况。我们要给视为同意票的总数加以限制，设置一个“天花板”，我个人建议是以最低比例的1/2为上限，以此保证至少有一半或者一半以上是业主的真实意思表示。
综上，我建议，在一般事项表决中，把视为同意票的计入控制在满足最低开会人数的要求即可，且最后表决时超过最低通过比例一半的视为同意票不计入在内。在特别事项表决中——所谓的特别事项，指的是小区中一些最要紧的事情，比如说重建建筑物。这种会可能几年也未必能够开一次，但是一旦开起来，这个结果对小区的影响是很大的。此时视为同意票的作用，应限制在能够帮忙把会开起来，但是不能让其在表决中“做主”，因此在计算最后表决结果时，视为同意票不应计算在内。
这么说可能比较抽象，我们可以把上述规则放在一个例子中来理解。假设A小区共有业主500户，实际投票率30%，即有150户投票，其中有100张赞成票，50张反对票，另外350张为视为同意票。如果进行一般事项表决，根据民法典的要求，最少要有2/3即334户参与表决，而现在只有150户参与，相差184票，此时可以将视为同意票中的184票计入参会人数，以满足开会的最低要求。计算表决结果时，最低通过比例应当是334的一半也就是167票，但现在只有100张赞成票，此时可以将视为同意票计入，但如前面提到的，视为同意票的计入应有封顶限制，不应超过167票的一半即84票，如此，最后计票结果是100加84即184票，超过法定最低要求，决议通过。
如果是特别事项表决，关于开会就和一般事项一样，先让会开起来。关于表决结果，根据民法典的规定，应由参会人数的3/4同意表决才能通过，即需要251张赞成票。此时不应把视为同意票计入，因此只有实打实的100张赞成票，决议不通过。
从这个例子能够发现，进行了这种新的规定以后，不会阻碍一般事项表决的通过，保证了“视为同意”条款在促成开会以及促成一般事项表决方面依然能够发挥它应有的作用。而在特别事项表决时它能起到良好的过滤作用，防止因“视为同意”条款被滥用而扰乱小区的管理秩序。
以上就是我今天想和大家分享的内容，感谢您的聆听，再见！
作者：李彦
视频制作：陈旭涛