《合同法》第402条的理解与适用
我国现行有关代理的立法主要见于《民法通则》、《合同法》等民事法律及含有相关代理制度的行政法规中。但是，我国现行的代理立法在适用过程中不断出现与其他法律规定的冲突矛盾。《合同法》第402条所面临的法律冲突需有相应的应对办法 。
1999年10月1日起实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第402条、403条规定了有别于《民法通则》中的代理制度，这是立法机关特别考虑当时中国外贸代理制的现状，突破了直接代理的局限，为兼顾委托人、代理人、第三人的合法权益而设立的一种特殊“代理制度”。但是此两项规定自设立之始就不可避免与其他相关法律规定出现了不同程度的冲突与矛盾。这是当时的立法者所始料未及的。因而在解决这种理论和实务上的分歧问题时，如何正确理解《合同法》第402条、403条显得尤为重要。本文结合笔者的法律实践，着重于阐述合同法402条适用过程中面临的一些法律冲突，并尝试性提出立法修改建议。
笔者在法律实务中曾处理过这样一案例。中国A公司是中国B公司的子公司。A公司与阿联酋C公司签订了一合资协议，约定在阿联酋成立合资公司，并约定发生争议时任何一方均可向斯德哥尔摩商会仲裁院（以下简称仲裁院）提起仲裁。后因诸多商务问题而产生分歧，最终矛盾不可调和。2003年11月，C公司作为申请人依据合资协议仲裁条款和合同法402条规定以B公司作为被申请人提起仲裁，声称合资签订后发生的一系列事实可推断出订立合资协议时B公司（作为委托人）与A公司（作为受托人）之间存在代理关系，基于信赖代理关系之存在方与A公司签订合资协议。B公司则以不存在代理关系和未与C公司签订仲裁协议为由向仲裁院提出管辖权异议并要求撤销案件。
在本案中，双方争议焦点是B公司和C公司之间是否存在仲裁协议。而要厘清争议，又需做出以下明确解答：
一、合同法402条是否适用于本案？
二、若合同法402条适用于本案，第三人（C公司）在签订合同时知道代理关系存在中的“知道”一词是否包括“应当知道”？
问题一：合同法402条可否适用于本案？
本案为一商事纠纷，合同法402条适用于本案。
我国合同法在正式审议通过前，曾经过三个重要的草稿，即1995年的“试拟稿”、1997年的“征求意见稿”以及1998年的“草案”。在“试拟稿”中也有关于委托人的“介入权”、第三人的“选择权”规定，但并不是规定在委任合同中，而是规定在行纪合同第一节“一般规定”中，同时行纪合同第二节专门规定了“对外贸易行纪”。在“征求意见稿”中则将上述规定删去，完全恢复了大陆法的传统本色。1998年的“草案”则又在行纪合同中规定了委托人的“介入权”和第三人的“选择权”，但没有再设专节规定“对外贸易行纪”。1999年正式通过的合同法则将上述规定最终纳入委任合同中，但同时又保留了行纪合同，并且行纪合同的内容与传统大陆法的规定一致。从这些草案中，我们可看出我国立法在代理问题上的变迁，最终通过法律移植方式引用了英美法系的隐名代理制度，参与过合同法起草的学者对此也予以承认。这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”来描述。
问题二：若合同法402条适用于本案，第三人（C公司）在签订合同时知道代理关系存在中的“知道”一词是否包括“应当知道”？
对此问题，很多学者坚持包括“应当知道”。但笔者坚持不应当包括。
前面讲过，合同法402条是借鉴和移植过来的一个法律条款，主要借鉴了国际货物销售代理公约等有关规定。《国际货物销售代理公约》（Convention on Agency in the International Sale of Goods）第12条规定：“代理人在授权范围内代表委托人行事，而且第三人知道或者理应知道该代理人是以代理身份活动时，代理人的行为直接对委托人与第三人产生拘束力。除非出现例外情况，如根据行纪合同规定，代理人允诺仅对其本身具有拘束力。” 而《合同法》却删去了“或者理应知道”的表述，这本身表明立法者在立法时排除了“应当知道”的适用。
其次，中国法律在立法过程中非常注重用词规范，在立法中亦明确区分了“知道”和“应当知道”。例如，《合同法》第50条、第55条、第75条、第129条、第151条、第158条、第192条、第193条、第370条等等，都将当事人“知道或者应当知道”作为法律规定的条件；而在第141条、第169条、第309条、第402条、第403条等等，就仅规定当事人“知道”作为某一制度适用的条件。因此，在第402条明确要求“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，而不是“应当知道”，这种“知道”应当是明确的告知，而不是从某些情况来推测。
第三，从文义解释角度看，“知道”是指单纯的对某一事实的知悉，反映出的是对事实结果的确认，而“应当知道”则是一种法律推定，是指当事人在法律事件发生时并不知悉，更强调的是从论证和分析过程去判断出结果。“知道”和“应当知道”在法律事件发生时对事实的认知方面截然不同，“知道”是已知事实结果并进行确认，而“应当知道”则是并不知悉事实结果但却推断其知道了，这显然不是一回事。
此外，从合同法上下文来看，合同法402条规定的是“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”情形下应如何处理的问题，而合同法403条阐述的是“第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系”情形下又应如何处理。立法者显然强调的是在订立合同时第三人是否已明确的知悉代理关系这一事实存在，若“知道”包括“应当知道”，则立法者做此区分显然无任何意义。
第四，从法律实务角度而言，法律关系的内容及实现的方法，根据当事人间具体情况的不同而不同，法律、合同当事人很难一一预见它们从而加以规定或订立，当事人就有可能利用这些漏洞，牺牲他人利益以实现自我利益。这是在法律实务中经常发生的问题。为降低和规避法律实务中出现的这种风险，我们更应基于公平的价值目标及诚实信用原则，正确的理解和区分“知道”和“应当知道”。
（作者单位：河北省女子监狱）
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