公平竞争审查细则来了，特许经营投标被“收费”怎么办
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作者：阳光时代律师事务所油气事业部 杨扬
自2002年《市政公用事业特许经营管理办法》颁布实施以来，我国城镇燃气行业特许经营制度正式确立实施距今近20年时间，行业的发展也历经了从早期粗放管理到逐渐成熟规范的转变过程。“黄金十年”期间最早发现商机的各类社会资本快速进军城燃市场谋求发展，而另一方面，多数政府监管部门对于特许经营制度却显得有些陌生，管理如同摸着石头过河不尽规范。本公号近些年已表发过许多相关文章评论其中问题，下文将主要围绕制度实施过程中产生的特许经营费来进行分析。
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未经公平竞争不得授予特许经营权！《公平竞争审查制度实施细则》修订，对燃气企业有何影响？
说起特许经营费首先不得不提起特许经营权期限的问题，根据《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，特许经营期限最长不得超过30年，而如前文所述，最早进入城镇燃气市场的企业签订《特许经营协议》已近20年时间，实践中有不少城燃企业期限已经或即将届满。虽然早期因管理不规范、信息相对闭塞和参与投资的主体数量不多等因素，多数协议的签订并未经过招投标等公平竞争程序，也未明确特许经营费的问题，但随着2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》颁布实施，特许经营权授予需经公平竞争程序再次予以强调，福建、四川和江苏等不少省份的地方燃气法规中也对此有明确规定。
特别是近些年国家对于反垄断和公平竞争审查的力度也不断加强，2021年6月29日国家发改委等五部委又联合发布了《公平竞争审查制度实施细则》，重点提出未经公平竞争程序不得授予特许经营权。据笔者不完全调研，在现今法规政策环境下不少地方政府对于新授予的和已到期的特许经营权都采用了招标等竞争程序，不再是由政企双方协商签订协议，而公开招标也同样带来了新的问题，据了解有地方政府把支付特许经营费作为中标条件之一，而费用的设置从数十万到上亿元不等，有较大的差距，对此各燃气企业颇有疑问，即特许经营费属于什么性质的收费，政府能否收取以及如何收取，下文将围绕这些问题做进一步探讨。
一、特许经营费性质上应属政府非税收入，相当于特许经营权出让金
1. 中央层面法律依据
国家财政部最早于2004年曾发文《财政部关于加强政府非税收入管理的通知》，提出“要积极探索城市基础设施开发权、使用权、冠名权、广告权、特许经营权等无形资产有效管理方式，通过进行社会招标和公开拍卖，广泛吸收社会资金参与经营，盘活城市现有基础设施存量资产，有关招标、拍卖收入全额上缴同级国库，增加政府非税收入。”可以理解当时中央在探索增加各地政府财政收入方面提出了政策依据。2016年财政部在正式颁布实施的《政府非税收入管理办法》中梳理名列了十二类政府非税收入，其中明确了包括“特许经营收入”。
2. 地方层面法律依据
（1）各地方省级政府对特许经营费相关的规定，如《湖南省国有资源有偿使用收入管理办法》第五条规定：国有资源有偿使用收入包括……（五）政府投资建设公共设施的开发权、使用权、冠名权、广告权、特许经营权有偿使用取得的收入;又如《山东省国有资产资源有偿使用收入管理办法》第九条规定国有资源有偿使用收入包括下列内容：4.政府投资建设的各类公共设施的开发权、使用权、冠名权、广告权、特许经营权等对外开展有偿使用取得的收入；《河南省政府非税收入管理条例》第四十五条规定将特许经营权收入明确列为国有资源有偿使用收入；类似规定还有江西省、海南省、浙江省等。
（2）各地方市级政府对特许经营费相关的规定，如《成都市人民政府特许经营权管理办法》第十九条规定：特许经营者应当按照《特许经营合同》的约定按时足额支付特许经营权出让金。特许经营权出让金属于政府非税收入，纳入同级财政预算，实行收支两条线管理，并接受审计监督。又如《玉溪市特许经营权管理暂行办法》第十四条规定特许经营权的出让方案应当包括特许经营权的出让金。
综上可以看出，虽然《政府非税收入管理办法》中并未对“特许经营收入”作出明确指向包含“特许经营权出让金”或“特许经营费”，但从立法目的、原政策文件依据以及政府亟待扩大财政收入支持城市基建的发展方向来看，收取特许经营费并不违反上述规定，其性质上应当属于政府非税收入，相当于特许经营权出让金。
二、特许经营费的收取应当符合规定，不能由各市、县级政府擅自设置
根据《政府非税收入管理办法》第九条规定：“设立和征收非税收入，应当依据法律、法规的规定或者按下列管理权限予以批准：……（三）国有资源有偿使用收入、特许经营收入按照国务院和省级人民政府及其财政部门的规定设立和征收。……”可以看出，特许经营费的设置至少应当由省级政府及其财政部门根据本省情况作出专门规定，如果确属将收费设置权限下放至市、县级政府的，也应当在省级政府文件中作出明确授权，否则基层政府在授予特许经营权招标过程中擅自设置收取特许经营费属于超出权限，其收费性质上应属于无效行政行为。
此外在特许经营费的程序上《政府非税收入管理办法》也作出了相应的规定，其中要求各级财政部门和执收单位应当通过政府网站和公共媒体等渠道，向社会公开非税收入项目名称、设立依据、征收方式和标准等，并加大预决算公开力度，提高非税收入透明度，接受公众监督。同时除财政部另有规定以外，执收单位征收非税收入，应当向缴纳义务人开具财政部或者省级财政部门统一监（印）制的非税收入票据。不开具前款规定票据的，缴纳义务人有权拒付款项。如果政府在收取特许经营费过程中存在上述程序瑕疵，亦违反了行政行为的程序正当性原则，应属违法行政行为。
三、特许经营费的设置应当合理
《全面推进依法行政实施纲要》在“依法行政的基本要求”中明确指出：合理行政。即要求行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。……所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。可以看出，政府在实施行政行为的过程中不仅要符合“合法性”原则，还要同时符合“合理性”原则，是否应当设置收取特许经营费以及金额如何界定，应当根据当地的发展情况和经济水平来综合考量，特许经营费是附加于企业之上的义务，如果只为了增加财政收入而设置不合理的费用，可能会导致企业无法负担过重的资金压力最终成本还是转移到用户身上。
各地方政府可以参照《国务院工作规则》关于科学民主决策的要求，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的法定程序，增强公共政策制定透明度和公众参与度，兼顾特许经营费设置的合法性和合理性。对于企业而言，如面临违法收取特许经营费的情形，可以依照《政府非税收入管理办法》的规定进行监督和举报，也可以通过行政诉讼的途径维护自身合法权益。
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