【实务】收取保费不入账并予以私分的行为怎样定性
来源《中国纪检监察报》作者： 谭倩
【典型案例】
甲某，A市人力资源和社会保障局企业保险部办事员（劳务派遣性质的临时人员），负责办理养老保险业务及社保补缴业务，并可代表人社局签发养老保险手册。乙某，A市人力资源和社会保障局劳动监察大队工作人员，与甲某熟悉。
2017年5月，甲某在乙某的提议下，利用省内养老保险关系异地转入无需转移社保基金的政策，采取在社会保险经办信息系统中录入省内养老保险关系异地转入信息，但不将补缴资金入账的方式，为环某某等8人在业务系统内办理社保补缴并给上述人员签发了养老保险手册。同时，以在应缴纳数额的基础上给予一定比例“优惠”的手段吸引更多补缴养老保险人员。后甲某与乙某将上述人员应缴至社保账户的养老保险费用合计人民币60余万元共同予以侵吞。
【分歧意见】
本案对甲某、乙某的行为如何定性，存在不同意见。
第一种意见：应认定甲某、乙某涉嫌诈骗罪。投保人员将补缴养老保险资金交给甲某、乙某是基于认为二人会将补保资金按照规定办理程序交至人社局账户用于办理补保手续，但甲某、乙某实际上并未缴至人社局账户，也未按照规定程序为补保人员代为办理补缴养老保险手续。甲某通过弄虚作假的手段录入养老保险业务系统的数据应作无效处理，参保人员不应享受相应的养老保险待遇。故补缴人员系基于错误认识向甲某、乙某交付了财物，系被骗取了财物。
第二种意见：甲某、乙某涉嫌贪污罪。甲某确系A市人社局负责办理养老保险补缴业务的工作人员，且甲某作为受委托从事公务的人员，确实以人社局的名义签发了符合形式的养老保险手册。对于参保人员来说，其在已获得形式合法的凭证的情况下，基于对行政机关签发的养老保险手册的信赖，并无在办理养老保险补缴业务过程中特地查明甲某是否确系按规定程序办理的必要。故养老保险手册有效，甲某、乙某涉嫌贪污罪。
【评析意见】
笔者赞同第二种意见。一方面从现有证据来看，第二种意见更能与社保业务系统中存在相应虚假入账记载、发放养老保险手册的客观事实相符；另一方面有利于维护国家机关行政行为的严肃性、有利于维护社会稳定。
一、甲某的身份应认定为国家机关工作人员
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确，“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员”，本案中甲某虽系劳务派遣性质的临时人员，但其在A市人社局企业保险部从事养老保险业务的办理，属于具有公务性质的工作，应当视为国家机关工作人员。
二、甲某、乙某的行为应认定为贪污而不是诈骗
首先，甲某本身系A市人社局负责办理养老保险补缴业务的工作人员，具有职务上的便利。且根据人社局的工作安排，甲某确有代表人社局签发养老保险手册的职权。甲某在收取参保人员补缴费用后，也以人社局的名义签发了符合形式的养老保险手册。对于参保人员来说，其在拿到加盖了人社局公章的养老保险手册后，基于对行政机关的信赖一般认为其所办理的补缴养老保险业务已经完成，不会特地去人社局查询自己的办理程序是否正常，且部分参保人员在办理退休手续后确已领取了养老保险金。从客观上来说，甲某采取违规程序签发的养老保险手册与按照正常程序签发的养老保险手册在形式上并无区别，只要认可在案发前，通过甲某、乙某办理补缴业务而持有养老保险手册的人可以领取养老保险金，则参保人员就没有被骗。
其次，在评价参保人员缴纳的补保资金的占有改变过程时，甲某在养老保险业务经办系统中制作假的入账手续事实上是一种收入不入账之后的虚假平账行为。如果没有核对原始凭证，从养老保险业务经办系统中查询时只能看到相关参保人员的补保资金已经缴纳至人社局账户。乙某从参保人员手中接收补保资金的行为应评价为补保资金此时转移由人社局占有。但在补保资金未办理入账手续之前，甲某通过伪造虚假入账手续，与乙某共同将上述已由人社局占有的资金侵吞。据此，可以得出犯罪数额应认定为人社局账户应收而未收的金额这一结论。在此过程中，出现的甲某、乙某为了“招揽”业务，而给部分参保人员“让利”的少量金额也应计入贪污数额，这部分金额不能理解为甲某、乙某没有占有，而应理解为甲某、乙某对于非法占有的社保资金，提前进行了赃款分配，换言之也可以理解为甲某、乙某为了扩大贪污数额而付出的犯罪成本。