另类观点：挂靠关系 ≠ 通谋虚伪
编辑：伊路芳菲
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
(一)行为人具有相应的民事行为能力；
(二)意思表示真实；
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
《民法典》第146条关于“通谋虚伪”规则的规定，是对《民法总则》第146条的全文照搬。同时，自我国法律确立“通谋虚伪”规则以来，一直有观点认为，挂靠关系就属于“通谋虚伪”行为。
例如：在最高人民法院编撰的《最高法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》一书中，有一个十分新颖的观点：运用“通谋虚伪”规则，分析建设工程施工挂靠关系的性质。（见该书P500-501）
该书相应观点认为：挂靠属于典型的通谋虚伪行为。挂靠是实际施工人以有建设施工资质的被挂靠人名义承包工程，这就是虚假意思表示；真实的承包主体则是实际施工人，这才是隐藏的民事法律行为。而根据《民法总典》第143条的规定，民事法律行为有效需具备三个要件：一是行为人具有相应的行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定。
因而，该观点进一步认为：出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同，因不具备民事法律行为有效的二个要件（即意思表示真实），故应当认定为无效；而没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，因不具备民事法律行为有效的第三个要件（即违反了法律、行政法规的强制性规定），故也应当认定为无效。
对该观点的评述：该观点及处理方法，初看十分新颖，且逻辑也很是严密；然而，细想之下，则值得商榷，具体理由如下：
首先，分析通谋虚伪无效规则的法律规范。确如该观点所言，根据《民法典》第143条的规定，民事法律行为有效，必须具备三个构成要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。其中，第二方面的构成要件——“意思表示真实”，则包括通谋虚伪无效规则的内容；即《民法典》第146条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定。
然后，看挂靠关系是否符合通谋虚伪情形。在挂靠关系中，挂靠人与相对人之间具有事实合同关系，而被挂靠人与相对人之间具有名义合同关系。挂靠并非只是挂靠人与被挂靠人之间的关系，它还包括挂靠人与被挂靠人共同接受国家及社会管理及规制的合意，即对外由被挂靠人行使权利履行义务，对内实际由挂靠人承接被挂靠人的权利和义务。因而，第一，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，并不违背被挂靠人及挂靠人的意志和意思表示；只不过在挂靠人与被挂靠人之间，还有另一层意思合意，即这种由被挂靠人对外承担的责任，在挂靠人与被挂靠人之间，最后实际由挂靠人承担。第二，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，不仅是被挂靠人及挂靠人的意思表示，并且是挂靠人与被挂靠人的相应行为受到国家及社会管理及规制后的强制性后果。可见：挂靠关系，对于挂靠人和被挂靠人来说，并非虚假的意思表示，挂靠关系是双方追求的真实效果意思。
综上所述，对挂靠关系，无论是从当事人的真实意思看，还是从法律对当事人行为的规制后果看，均与《民法典》第146条规定的“通谋虚伪”情形及处理规则相去甚远。
那么，对挂靠关系，应当适用什么用法律规则进行处理呢？首先，在法理分析上，根据《民法总典》第143条的关于“民事法律行为有效”第二方面的构成要件，即“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的要求进行分析；然后，在具体适用法律上，根据《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”的规定进行处理。
与“挂靠关系≠通谋虚伪”问题相似，还有“虚伪离婚≠通谋虚伪”的问题。
例如，在一次法律实务培训课上，一位学者用举例的方式，讲解《民法典》第146条的理解与适用。其称，在电影《我不是潘金莲》中，有一个情节：李雪莲与其丈夫，为了达到多分一套房或超生二胎的目的，而假离婚的情节。对此，可以依据《民法典》第146条的“通谋虚伪”规则，确定这样的假离婚无效。同样的道理，该观点也值得商榷。
法理分析：对行为人真实意思的判断，不能只看其动机和目的，而要看其与社会法律规范体系相结合的意思表示是什么。以此判断，李雪莲的真实意思表示就是离婚。只不过在其离婚行为之外，李雪莲与其丈夫之间，还有另外一个民事法律行为，即约定通过离婚达到再分一套房子或生育二胎的目的之后，两人再恢复婚姻关系。然而，对第二个民事合同，其丈夫事后违约，或者事先就有预谋而诓骗李雪莲以达到离婚目的。由此可见，“虚伪离婚 ≠ 通谋虚伪”。
通过以上对“挂靠关系”及“虚假离婚”行为的分析，可以得出一个认识结论：“挂靠关系”及“虚假离婚”，此两者有一个共同的特征：当事人虚假的意思表示经，由法律规范的作用，已经生产相应的法律效果，当事人必须接受这个法律效果制约，不得以其行为系虚假的意思表示为由，规避该法律效果的产生，逃避对该法律效果的的承担。