生前预嘱的法律难题｜审判研究
陶甜 江苏摩方律师事务所
一、示例
一位85岁老人，脑出血入院。家属说:“不论如何，一定要让他活着!”
4个钟头的全力抢救后，老人勉强活了下来。气管被切开，喉部打了个洞，一根粗长的管子连向呼吸机。偶尔，老人清醒过来，痛苦地睁开眼。
老人家属格外激动，拉着医生的手说:“谢谢你们拯救了他！”
家人轮流昼夜陪护他，目不转睛地盯着监护仪上的数字，每看到一点变化，就会立即跑来找医生。后来，老人的身体肿了起来，头部像是吹大了的气球，更糟糕的是，老人的气道出血不止，这使他需要更加频繁地清理气道。每次抽吸时，护士用一根长管伸进他的鼻腔。只见血块和血性分泌物被吸出来。
这个过程很痛苦，只见他皱着眉，拼命地想躲开伸进去的管子。每当这时，他女儿总低着头，不敢去看。可每天反复地清理，却还能抽吸出很多。
医生问家属：“拖下去还是放弃？”而家属，仍表示要坚持到底。治疗越来越无奈，他清醒的时间更短了。而仅剩的清醒时间，也被抽吸、扎针无情地占据。十天后，他离开了人世。离开的时候，肤色变成了半透明，针眼、插管遍布全身，已经不见原来模样。
二、法律效力
近年来，一份叫做“生前预嘱”的文件流行开来，甚至有人大代表政协委员数次提案呼吁为其健全立法，大意就是允许人们在健康清醒时刻通过简单问答，自主决定自己临终时的所有事务，诸如“我要或不要什么医疗服务”“我希望使用或不使用支持生命医疗系统”“我希望别人怎么对待我”“我想让我的家人朋友知道什么”“我希望让谁帮助我”等等，以此来避免出现之前老人在医院的境遇。
1.权利基础——病患自主权
《民法典》第1219条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面明确同意。《执业医师法》第26条规定：医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。这些条文无一不指向治疗措施应征得患者/家属同意，既然有同意，那么也可以否决，即病患自主权。
病患自主权被视为公民的基本权利之一，可以从宪法和民法典中推导出来：《宪法》第38条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。有观点认为“每一个心智健全之成年人都有权利决定其身体要接受何种之处置”，即可代表“病患自主权”之意涵。[1]“病患自主权”是人的基本人权，不论其是否健康、疾病缠身、或面临生命终点，只要其有决定能力而意识清楚，都可为其本人作出医疗决定。
由此可见，生前预嘱的正当性，源于宪法中的人格权利、自由权利以及隐私权所推导出来的一项基本人权——病患自主权。
2.行为性质
三、使用限制与冲突
1.公共利益
我国《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。根据宪法规定，国家出于公共利益、公共卫生、以及保护他人生命权的需要，可以对病患自主权加以限制。如我国《传染病防治法》从保障人体健康和公共卫生的需要，对甲类传染病拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。因此，当病患拒绝治疗的要求可能危及公共利益时，则应受到限制。
2.法律规定/执业道德
虽然病人的自主权固然应予尊重，但他作出的预设医疗指示不可有违法或职业道德。例如，即使病人明确要求执行安乐死，医护人员都不能按照病人的自主权行事。
四、适用难题——如何判断已达治疗无望
“生前预嘱”适用的前提，是“治愈无望”或者“疾病晚期”，然而何种程度符合“治愈无望”？0.1%的治愈率算不算？病患的认知与专业医生的认识对其认定发生偏差，又该如何抉择？
这些，都是“生前预嘱”适用的最大难题。
域外立法中，德国联邦法院于2003年判决确立了“预立医嘱”的法律效力。
2009年，德国对预立医嘱进行了修法，方法上采取将预立医嘱的理念整合到民法法典中，确立预立医嘱及医疗委托代理人、监督人对病患自主权的保障。另外，为了平衡病患自主权，德国特别重视医师专业判断以及医师与代理人、监护人之间透过对话来确认病人意愿的法律规范。[2]
德国修改的民法典的主要条款有：任何有同意能力的成人得以书面方式订立预立医嘱，针对自己在失去能力时是否接受特定健康检查、治疗措施或侵入性医疗表示同意或不同意；病人自主权的效力与疾病的种类、无关；病人之意愿表达或其代理人对其意愿之确认，均应以先掌握医学上专业意见为前提，依此，医师根据病人的整体状况与愈后所提出的医疗方案，应与代理人或监护人沟通。代理人应根据与医师的充分讨论后，再基于病人意愿做医疗决定；如果病人仍具表达意愿的能力，病人的意愿最首要的是当下所表达的意愿，其次为写在预立医嘱里的想法，再次是根据他口头或书面表达过的思想、伦理或宗教信仰以及其他相关价值观所推定的意愿，再次是他的家人或依赖的朋友所表达的意见，最后，如以上均不可得，则按照医师专业的判断，做最有利于病人的医疗决定。[3]
纯粹的法律词条无法对“治愈无望”或者“疾病晚期”加以清晰界定，生前预嘱立法中所涉及的医学概念宜通过《医生专业守则》等医学标准规范加以规定，才具有可行性。此外，生前预嘱的适用范围不宜过宽，这样有利于从法律上阻止家属、关系人、代理人对权利的利用和滥用，而损害病患的最佳利益，也可以防止安乐死透过生前预嘱制度的披上合法外衣。
[1]参见黄进兴：“精神病患医疗人权之研究”，我国台湾地区“中正大学”法律学研究所硕士论文2004年，第68页。
[2]参见孙效智：“安宁缓和医疗条例中的末期病患与病人自主权”，载《政治与社会哲学评论》2012年第41期。
[3]参见韦宝平、杨东升：“生前预嘱的法理阐释”，载《金陵法律评论》2013年第2期。