全面解析双倍工资那些事（下）
文接上期，继续聊聊关于二倍工资的那些事。
一、 二倍工资的概念及种类
二、 二倍工资的立法目的、法律性质及时效
（一）立法目的
（二）法律性质
（三）时效
三、 二倍工资责任的归责原则
四、 计算基数
五、 二倍工资差额的期限
六、 原劳动合同到期未续签法律性质
七、 补签倒签法律性质
八、 法定续延是否需要支付二倍工资
九、 约定自动续延的法律性质
十、 特殊人员的二倍工资支付问题
十一、恶意规避签订无固定期限劳动合同
十二、 要求签订无固定期限书面劳动合同的处理
十三、 已经签订固定期限的处理
十四、 因未签订书面劳动合同提出解除劳动合同主张经济补偿问题
十五、 工伤停工留薪期二倍工资
十六、 不具备合法资质单位二倍工资问题
十七、 14条第三款是否需要协商一致
十八、 其他不支持二倍工资情形
（一）非要式劳动合同
（二）佐证曾签订过书面劳动合同
（三）一个月宽限期的延长
（四）假冒他人订立劳动合同
（五）委托他人订立劳动合同
十、特殊人员的二倍工资支付问题
在劳动争议案件中，关于二倍工资的特殊人员主要是指用人单位的法定代表人、人事管理部门负责人或从事劳动合同管理的具体经办人等。此类人群是一特殊群体，其本身就是劳动者，需要和用人单位签订劳动合同，建立劳动关系，同时又是其他普通劳动者的管理者，代表用人单位行使管理权，其双重身份较为明显。自劳动合同法规定用人单位与劳动者不签订劳动合同适用“二倍工资罚则”以来，前述特殊人群以未与用人单位签订劳动合同索要二倍工资的案件频频出现。司法实践中，因前述人员的工作职责本身就包括劳动合同管理工作，有些特殊人员利用职务之便将劳动合同拿走。即使用人单位确未与其签订书面劳动合同，因其工作内容包含劳动合同管理工作，一般情况下未签订书面劳动合同是前述特殊人员的工作失职，根据“不能从自己的过错中获利”的基本法律原则也不能支持前述特任人员主张的二倍工资请求。除非能举证证明不能签订劳动合同的原因在于用人单位，此时能够确定过错不在劳动者而在于用人单位。
司法实践中北京、上海、江苏、青岛等地都作出了不支持前述特殊人员二倍工资请求的规定。首先，用人单位的法定代表人以用人单位未与其订立书面劳动合同为由主张用人单位支付其未签订劳动合同二倍工资的，不予支持。其次，用人单位的人事管理部门负责人或从事劳动合同管理的具体经办人以用人单位未与其订立书面劳动合同为由主张用人单位支付其未签订劳动合同二倍工资的，其应当就未签订书面劳动合同的原因承担举证责任。如其不能提供证据证明系用人单位原因未与其签订书面劳动合同，则对其主张二倍工资的请求不予支持。
除上述地方外，《最高人民法院公报》于2013年12月4日刊载的人事经理未签合同二倍工资案，同样采纳上述观点。该公报案例称：“本案突破了对劳动合同法'二倍罚则’原则的机械适用，体现了司法的公正性，对极有可能存在道德风险的劳动者之劳动争议案件的裁判具有典型的指导意义。”
十一、恶意规避签订无固定期限劳动合同
司法实践中，有些用人单位采取一些使劳动者工龄清零、非法劳务派遣等恶意规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的行为，因目前劳动领域的立法仅对双方解除劳动合同的经济补偿和赔偿金中的此类行为进行了约束，未明确规定恶意规避签订无固定期限劳动合同的法律后果，实践中北京、内蒙古、泸州等多地基于劳动领域的立法精神出台会议纪要对此类行为予以约束。
用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，可能按无效行为处理为宜，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；或前一劳动合同期满后未办理终止手续也未作经济补偿，间隔一段时间后又重新签订劳动合同，且用人单位不能提供证据证明该间隔时间系劳动者单方主动离职形成的；或者因高温等原因季节性用工，用人单位直接与劳动者在每年只在用工时才签订劳动合同的（当然用工时间在一年内比未用工时间长）。（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的，如采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；（四）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；（五）国有企业因政策原因转制，劳动者非因本人意愿从原用人单位被安排到新用人单位工作的，无论是否领取了经济补偿，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，符合《劳动合同法》第十四条规定的，可以申请与新用人单位签订无固定期限劳动合同。（六）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
十二、要求签订无固定期限书面劳动合同的处理
这是一个请求事项的问题，有些劳动者或律师认为符合《劳动合同法》第十四条规定的条件，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，原劳动合同期满后一个月内，用人单位即应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。否则劳动者就可以申请劳动仲裁要求用人单位签订无固定期限劳动合同，但订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。经劳动者与用人单位协商，双方就劳动合同必要条款能够达成一致的，可以裁判双方订立书面劳动合同，并在裁判文书中就达成一致的条款予以表述。
双方就劳动合同必要条款不能达成一致的，由仲裁委裁决或法院直接判令双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则，亦无法确定具体执行内容和申请强制执行。故在此情况下，劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的，仲裁委、法院可释明当事人变更请求，应告知其将诉求变更为确认双方存在无固定期限劳动合同关系。劳动者拒不变更的，仲裁委或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，可以依法确认双方当事人存在事实上的无固定期限劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。
十三、已经签订固定期限的处理
由于劳动者的法律意识不强，实践中很多劳动者是在自己与用人单位签订固定期限劳动合同后才得知用人单位应该与自己签订无固定期限劳动合同的，但劳动者认为用人单位应该与自己签订无固定期限劳动合同进而要求用人单位与自己签订无固定期限劳动合同。
目前各地的司法实践中普遍都认为在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但用人单位同意的除外。但是上海市曾做出过规定认为，劳动法第20条第2款规定的“双方同意续签”，应该理解为双方同意继续保持劳动关系，而不应理解为必须是双方一致同意签订无固定期限合同，如果把该条款理解为只有双方一致同意签无固定期限劳动合同，才可续签，则劳动法可直接作出这样的规定，不必设定10年工龄，以及双方同意续签，劳动者单方就可提出签无固定期限合同的条件。而且，劳动法订立时，设立此条款的目的是为了保护老职工的利益。在目前劳动者整体处于弱势地位的情况下，单位提出只愿签订一年期合同，劳动者拒绝则意味着失业，因此要求劳动者在当时就作出签订无固定期限合同的意思表示是非常苛刻的。劳动者要求将固定期限合同变更为无固定期限的请求应该支持。
十四、因未签订书面劳动合同提出解除劳动合同主张经济补偿问题
劳动者能否依据用人单位未与自己签订书面劳动合同提出解除劳动合同并主张经济补偿法律层面没有明确规定，实践中也存在争议。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前述规定表明因劳动者拒不签订书面劳动合同的，用人单位自用工之日起超过一个月的可以与劳动者解除劳动合同但应支付劳动者经济补偿。并非明确规定因用人单位不签订书面劳动合同劳动者是否可据此解除劳动合同并主张经济补偿。实践中很多地区认为此种情形下劳动者主张经济补偿没有法律依据。
但也中山市等地区认为劳动者以用人单位未签订书面劳动合同为由解除劳动关系、主张双倍工资差额并主张经济补偿金的，应当支持。但因《劳动法》并无规定未签订书面劳动合同可解除劳动关系并应支付经济补偿金，故计算用人单位向劳动者支付经济补偿金的年限时，应从 2008年1月1日起算。
十五、工伤停工留薪期二倍工资
工伤停工留薪期未签订书面劳动合同的二倍工资应否支持实践中存在争议，有支持的也有不支持的。佛山市的处理意见值得参考，劳动者发生工伤时,入职超过一个月没有签订劳动合同，并且过错在用人单位的，用人单位应当支付包括停工留薪期内的双倍工资。劳动者入职不满一个月发生工伤，尚未签订劳动合同，因劳动合同的主要内容尚不能确定，导致劳动合同客观上无法签订，故签订劳动合同的期限应当顺延至停工留薪期结束，对于停工留薪期间未签订劳动合同的二倍工资，不予支持。
十六、不具备合法资质单位二倍工资问题
劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，实践中普遍认为未经工商登记的用工单位承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。用人单位未签订书面劳动合同的无需承担二倍工资责任。
劳动合同法第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。仔细对比可发现第三项与前两项是有区别的，第三项多的不仅是“劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”，引起更多争议的是后面的“续订劳动合同的”表述，前两项都是劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，第三项加上前面那句话只看第三项可以理解为“劳动者同意续签的”，是不是意味着即使劳动者符合第三项规定之情形，只要用人单位不同意续签，双方就不需签订无固定期限劳动合同呢，实践中争议较大。
以北京市为代表的观点认为第三项是建立在劳动合同法第十四条第二款基础之上的，用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平，平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容， 依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。即北京观点是，二次固定合同期满后，只要劳动着提出续订（除本人要求固定外），无论用人单位是否同意均必须签订无固定期限劳动合同。
上海市2009年作出的规定认为，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。即上海观点是，劳动合同到期，且双方同意第三次续订，劳动者提出签订无固定，此时用人单位必须签无固定。只要用人单位不同意续订第三次劳动合同，双方之间的劳动合同就可到期终止。
十八、其他不支持二倍工资情形
除前述争议事项之外，以下观点可供用人单位在实践中作为二倍工资的抗辩点：
（一）非要式劳动合同
用人单位已经与劳动者签订如《入职须知》、《入厂职工协议书》等内容的文件，虽未冠以《劳动合同》名称，但经审查上述文件的记载内容已经具备劳动合同的基本事项，或者虽然缺少部分条款，但根据上述书面文件内容可以确定双方之间基本权利义务关系情形，可以认定双方签订的上述文件是具有建立劳动关系性质的书面协议，应视为双方已经签订书面劳动合同。
用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。
（二）佐证曾签订过书面劳动合同
用人单位虽不能举证劳动合同原件，但有其他证据可以佐证双方的确签订过书面劳动合同的，对劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。
（三）一个月宽限期的延长
自用工之日起一个月内，或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内，发生下列情形之一，导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的，该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内：
（1）不可抗力；
（2）劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由，客观上无法订立劳动合同；
（3）因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案；
（4）因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。
自前款规定的情形消除之日起，用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。
（四）假冒他人订立劳动合同
用人单位确有证据证明，劳动者持他人身份证或假冒他人身份与用人单位订立书面劳动合同的，劳动者请求用人单位支付二倍工资的请求可能得不到支持。
（五）委托他人订立劳动合同
用人单位确有证据证明，劳动者委托他人订立书面劳动合同的，劳动者的二倍工资请求可能得不到支持。
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