姜广瑞：互联网专条兜底条款的法律适用
2021年4月17日，由上海市法学会网络治理与数据信息法学研究会主办，上海交通大学凯原法学院承办的“互联网竞争法律问题”研讨会在上海交通大学凯原法学院成功举办。本次研讨会上，来自上海市浦东新区人民法院的姜广瑞法官，围绕“互联网专条兜底条款的法律适用”这一主题进行了发言。
姜广瑞法官主要从互联网专条适用过程中存在的问题、部分适用互联网专条兜底条款的典型案件、互联网专条兜底条款适用应坚持的理念、互联网专条兜底条款的适用条件、相关建议五方面进行报告。
一
互联网专条适用过程中存在的问题
（一）部分条款沦为闲置条款
互联网竞争形态多样，某一类竞争的出现往往具有阶段性：开始是直接竞争，比如大众点评诉百度；后来是生态竞争或依附性竞争，比如依附于网络游戏的黑灰产、各种抢票软件等。某一行为被认定为不正当竞争后，企业会迅速调整经营模式。“互联网专条”第二款所列四项行为中，第一至三项规定都是从现有典型案例中抽象出来的规则，其中第一、二项（插入链接、强制进行目标跳转行为、误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务行为）规定涉及的典型案例，主要来源于“丛林法则”较为普遍的早期网络时代的竞争样态。此类行为已被逐步走向自律的互联网行业抛弃，也就导致该部分列举条款适用率较低。现在大量的不正当竞争行为从逃向第二条到逃向互联网专条兜底条款。
（二）部分词语范围不甚清晰
比如“利用技术手段”如何解释，是否可据此区分网络新型与传统不正当竞争行为？“插入链接、强制跳转”如何理解适用，用户主动点击所插入的链接产生的目标跳转是否应纳入规制范围？对“恶意不兼容”的规制上应如何厘清反不正当竞争法与反垄断法的适用界限？“恶意”的判断标准、有无兼容义务？如无兼容义务，恶意如何判断？第二款列举的三项不正当竞争行为边界不甚清晰。
（三）互联网专条兜底条款与反法二条之间的关系
互联网专条兜底条款的适用条件：手段要件——利用技术手段；方式要件——影响用户选择或其他；结果要件——妨碍、破坏他人产品或服务正常运行。这个兜底不如混淆条款的兜底条款那么容易把握：其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。实践中，法院更多地引用反法二条的适用条件。
二
互联网专条兜底条款的相关判例及裁判规则
（一）腾讯公司与微时空公司不正当竞争纠纷案
经营者接受他人委托，利用技术手段提供针对微信公众号等平台的刷量服务，致使微信软件的权利人无法正常收集、统计用户真实行为数据，妨碍了对微信软件的正常运营管理和服务，构成《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项所规制的不正当竞争行为。
（二）爱奇艺公司与龙境公司等不正当竞争纠纷案
《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项旨在规范利用“技术手段”妨碍、破坏经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的不正当竞争行为。经营者通过技术手段对其他经营者提供的网络产品功能或服务进行限制或破坏，干扰其他经营者的运营模式和盈利方式，主观上具有过错，长远看也将逐步降低市场活力，破坏竞争秩序和机制，阻碍该网络产品市场的正常、有序发展，减损消费者福祉，该不正当竞争行为应当适用《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项的规定予以规制。
（三）腾讯公司与通路公司等不正当竞争纠纷案
适用《反不正当竞争法》第十二条第二款中的兜底条款，需要结合该法第二条一般性条款的构成元素和判断范式进行。基于此，《反不正当竞争法》第十二条第二款中兜底条款所规制的不正当竞争行为应当符合四个要素：一、属于经营者在生产经营活动中发生的行为，其他经营者的合法权益因该竞争行为受到了实际损害；二、该竞争行为所采用的技术手段损害了消费者的利益，如自主选择权、知情权、隐私权等；三、该竞争行为违反了诚信原则和商业道德而具有不正当性；四、该竞争行为属于妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，破坏了互联网环境中的公平竞争的市场秩序。
（四）百度公司与梦西游公司不正当竞争纠纷案
经营者利用技术手段向公众提供针对在线文库文档的下载服务，破坏了在线文库经营者所提供的网络产品及所提供服务的正常运行，损害了在线文库经营者基于其用户流量可获得的增值收益和竞争优势，构成《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项所规制的情形，构成不正当竞争。
（五）陆金服公司等与陆智投公司不正当竞争纠纷案
网络抢购服务提供者利用技术手段，通过为他人所运营平台的用户提供不正当抢购优势的方式，妨碍该平台金融产品抢购业务的正常开展，对平台运营者及平台用户的整体利益造成了损害，破坏了公平竞争的营商环境，构成不正当竞争。
（六）腾讯公司与幻电公司等不正当竞争纠纷案
在适用《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”的兜底性条款认定不正当竞争行为时，应评判被诉行为是否符合以下四项条件：
（1）被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为；
（2）被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；
（3）反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；
（4）被诉行为基于互联网商业伦理而具有不正当性。
被诉产品或技术不具有实质性非侵权用途，行为人具有实施不正当竞争行为的故意，违反了互联网产业的商业道德，且权利人不能通过适当技术手段消除被诉行为所带来影响的，应当认定该行为人实施的互联网领域的竞争行为具有不正当性。
（七）腾讯公司与广州点云公司著作权侵权及不正当竞争案
经营者未经许可，采用技术手段对他人提供的互联网游戏产品和服务进行干预和限制，影响他人的游戏运营模式和盈利方式，挤压他人商业机会和盈利空间，构成《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项所规制的不正当竞争行为。
（八）微源码公司等与腾讯公司不正当竞争纠纷案
适用《反不正当竞争法》第十二条第二款中的兜底条款，需要结合该法第二条的构成元素和判断范式进行。基于此，《反不正当竞争法》第十二条第二款中兜底条款所规制的不正当竞争行为应当符合四个要素：一、经营者利用网络从事生产经营活动，与其他经营者存在竞争关系；二、经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为；三、该行为扰乱了市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益；四、经营者有违自愿、平等、公平、诚信原则以及商业道德。
三
互联网专条兜底条款适用的理念
（一）坚持适度保护与包容审慎，鼓励竞争和创新
传统经济中的价值大多体现在“自愿、信用、公平”上（反法二条）。而在网络经济中，价值大多体现在“开放、共享、创新”（未体现在互联网条款中）。2019年10月颁布的《优化营商环境条例》更是明确规定“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管”。需要更加相信市场、鼓励竞争和创新，尽可能减少对竞争自由的干预和管制，为新业态、新模式、新产业的兴起和发展提供广阔空间。对于某项竞争行为，如果一时还看不准对竞争秩序的影响究竟如何，或者影响很不明显的，应当采取“无责推定”的态度即推定其具有正当性，“让子弹再飞一会儿”。
（二）重视效率取向，提升社会整体福利
“汉德公式”：勒·汉德法官在“卡洛尔拖船”案中，首次提出了如何确定行为人过错的一套函数关系（B﹤PL→过错），即当且仅当预防事故的成本（B）低于事故的预期损失（事故发生的概率P乘以事故一旦发生所造成的损失L）时，当事人才对事故的发生承担过错责任。
任何法律制度都不是仅仅保护某一方的权利或利益，而是追求社会总体福利的最大化或实现社会成本之和的最小化。被告因使用新技术给网络用户带来的利益大于原告为避免该技术给自己造成损失需要支付的成本时，慎重考虑适用不正当竞争。
四
互联网专条兜底条款的适用条件
谈互联网专条兜底条款的适用条件之前，我想和大家分享一个我们浦东法院审理的案件。涉案网络游戏《一起来捉妖》系两原告开发的首款AR探索类手游。在游戏中，玩家可以通过AR功能抓捕身边的妖灵，对它们进行培养，完成游戏中对战、展示、交易等诸多功能。
涉案网络游戏有三种主要的玩法：基础玩法、对战玩法和神行玩法。其中基础玩法为玩家移动现实位置，在不同地点通过投掷灵珠抓取妖灵，或在特定地点敲打“祈愿鼓”以获取抓取、培养妖灵等的道具。对抓取的妖灵可进行培养，如技能升级、使“觉醒”等可以提高妖灵“资质”和战力的操作，以及“放归”以获得相应升级妖灵的“符印”道具等。涉案网络游戏以地理位置为核心的妖灵等游戏资源在不同地点的投放数量、频率会根据该地方的地理文化特色、人口密度以及时间等进行特殊安排。
被告以“J7兄弟连工作室”的名义大量销售虚拟定位插件，涉案虚拟定位插件包括硬件和软件两个部分。硬件为定位芯片，软件为方向摇杆，可输入具体位置坐标，硬件插入手机后将干扰覆盖手机本身的定位功能，将软件中的地理位置坐标发送给手机，最终实现修改手机定位数据的目的。该插件通过改变手机的运行环境，可以使游戏玩家随时随地抓取身边妖灵而无需位移。被告还在微信朋友圈中有诸如“苹果虚拟定位外设器，专业用于一起来捉妖……”“一起来捉妖效果，两个城市来回捉，想定位哪里就定位哪里”的宣传，销量巨大。
我们按照如下思路进行分析：
（一）被诉行为系利用技术手段妨碍、破坏他人网络产品或服务正常运行的行为。
（二）被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为。要坚持具体条款优先适用，兜底条款作为兜底的原则。
（三）反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害。对于法益损害的判定，应将互联网公共利益（市场秩序）、互联网经营者利益和网络用户利益进行“三元叠加”的综合考量。基于互联网产业的特点，三者的利益呈现方式与具体形态有其特殊之处，其中流量的损害是法益损害判定的核心，在不正当竞争行为的判定中应当进行三方利益的综合衡量，以保障社会福祉的最大化。
1.经营者利益
经营者利益并不是宽泛地指向所有体现为竞争优势、商业机会的既有经济利益，而是指经营者不受私人强制，自由开展经营活动的利益；第一、行为的指向性。在相关领域经营者众多的情况下，被诉行为单独针对一个或若干个经营者的，容易导致利益失衡。例如，robots协议仅针对某个搜索引擎不同意抓取；浏览器仅针对某个视频网站过滤广告。本案中，被告宣传中针对涉案游戏，“苹果虚拟定位外设器，专业用于一起来捉妖……”第二、损害的严重程度。例如被诉行为是否会导致相关行业无法存续，进而导致消费者选择减少；或者导致竞争者任凭自己的努力都无法将自己的业绩在市场上合适地展示。本案被告行为彻底改变涉案游戏的核心玩法，用户体验严重下降。
2.消费者利益
消费者利益主要是指消费者作出理性的商业决定的自由。每个人都是自身利益最好的判断者，但是实现自身利益最大化的前提是消费者的选择应当在知情、自愿的前提下作出。因此，竞争行为如此存在欺诈、误导、胁迫、利用特定人群弱点等情形，损害消费者利益的，应当认定为具有不正当性。判断竞争行为是否能够提升消费者福利，具体可以考虑：相关产品或服务的价格是否下降，交易量是否增加；是否带来了技术或者产品、服务的创新，创新是否提高了生产效率或产品质量、是否增加了消费者选择。本案中：虚拟定位插件将导致使用涉案虚拟定位插件的玩家在捕捉妖灵的数量、种类、捕捉到稀有妖灵的概率、获取游戏奖励等方面都将优于正常游戏玩家，该行为破坏了涉案网络游戏内在的公平性，降低了正常玩家的游戏体验，损害了正常游戏玩家的合法权益。
3.公共利益
两个方面：一是可以理解为竞争机制受损；二是社会福利最大化的目标受损。本案中，首先，相较于游戏开发商和运营商对网络游戏开发、运营、维护的投入，涉案虚拟定位插件的开发的成本较低，而低成本使得该插件的市场售价远低于游戏玩家为获得相同游戏效果而向游戏运营方购买相关游戏道具的金钱付出。因此，涉案虚拟定位插件在市场的流通会诱使大量游戏玩家购买并使用，造成游戏内“作弊”行为层出，严重破坏游戏的公平性，竞争机制受损。其次，网络游戏运营商为治理此类“作弊”行为又需投入巨额维护支出。上述不良影响将减损游戏生命周期，导致游戏开发商和运营商的投入与产出不成正比，最终影响整个游戏市场的产出效能，打击游戏市场主体创新的积极性，不利社会福利最大化的提升。
（四）被诉行为基于互联网商业伦理具有不正当性
市场经济条件下，竞争与损害相伴而生。竞争利益受损并不必然构成不正当竞争，只有竞争行为具有不正当性时，才需要运用反不正当竞争法进行规制。
互联网行业具有更强的技术性、跨界型和动态性。因此，在判定互联网领域竞争行为的不正当性需要将商业道德放在互联网产业背景下进行考量，对被诉侵权产品或技术是否具有实质性非侵权用途、被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意以及权利人是否可以通过适当的技术手段消除被告行为人带来的影响等因素综合判定。
第一，被诉侵权产品或技术是否具有实质性非侵权用途。由于互联网产业的具体形态和技术背景的特殊性，一项产品或技术只有具有实质性非侵权用途，方能适用“技术中立”原则并进而评估是否免除承担侵权或不正当竞争的民事责任。本案中，从技术发展方向来说，使得手机及手机上的软件定位更精确是技术创新的目标。允许手机用户自行改变地理位置，不仅可能破坏社会公共管理秩序，诱发各种违法、犯罪行为，增加社会管理成本，也可能破坏民事活动中的对于手机定位真实性的信赖基础，从而引发各类社会纠纷。涉案虚拟定位插件的应用场景仅限于修改地理位置的真实性，其并不具有通用产品的属性，亦不具有实质性非侵权用途。被告还提出的涉案虚拟定位插件可以保护用户隐私的意见，本院认为，隐私权是公民的一项重要权利，受法律保护。如用户不欲某一应用程序获取其地理位置等隐私信息，完全可通过关闭该应用程序获取位置信息权限的方式予以实现。
第二，被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意。即使被诉产品或技术具有实质性非侵权用途，但行为人在知道被诉产品或技术可用于侵权用途的情况下，通过主动宣传或暗示的方式鼓励、引诱用户利用被诉产品从事非法或侵权行为的，仍有可能构成不正当竞争。本案中，被告使用涉案虚拟定位插件在涉案网络游戏中进行持续、多次测试，并在微博、朋友圈中宣传其插件的安全可用，其将涉案虚拟定位插件与涉案网络游戏捆绑推广、销售的行为足以证明被告对于用户可利用涉案虚拟定位插件进行“作弊”是明知的。被告在其微信、新浪微博及其bilibili账户中将涉案虚拟定位插件具有篡改地理位置的功能作为唯一宣传卖点，并积极推荐，被告存在主动宣传涉案虚拟定位插件可用于非法用途的行为。故被告具有实施涉案不正当竞争行为的主观故意。
第三，权利人是否可以通过适当的技术手段消除被告行为人带来的影响。互联网领域，竞争是市场的常态。软件、系统间的干扰等行为是互联网市场竞争的表现。经营者正是在干扰、反干扰的过程中，通过对自有产品的更新升级，实现技术的螺旋式上升，从而推动整个互联网领域的技术进步。因此，面对一项干扰行为，互联网经营者如可通过自身产品的升级、完善来消除该干扰行为的，宜更加慎重认定该干扰行为具有不正当性，以彰显反不正当竞争法鼓励市场竞争的立法目的。本案中，涉案网络游戏客户端需要安装在手机上运行，其只能调取手机本身所提供的地理位置数据，无法自行获取用户实际的地理位置数据从而发现数据的错误。退一步讲，即使原告发现错误的地理位置数据，也无法、无权改变手机的地理位置数据进行自我纠错。从技术上来说，原告可通过投入人力、物力的方式监测玩家的位移情况，对于位移存在怀疑的，可通过冻结、封号等方式来限制玩家的作弊行为，但该等做法将对原告运营涉案网络游戏增加不合理的经营成本，不利于产业发展和社会总福利的增加。
五
相关建议
第一，对前三项中流量劫持、干扰和恶意不兼容的具体含义进行限缩解释，明确各条款覆盖行为的界限，避免同一行为被多个条款兼容的不互斥情形的出现。同时，以除外条款的方式将明确不属于流量劫持、干扰或恶意不兼容的情形予以规定，指导司法实践更清晰地了解本款适用的内部逻辑。
第二，对兜底条款具体适用的情形予以明确，可以在已有判例基础上提炼出适合用兜底条款进行规定的不正当竞争行为类型，也可以明确适用兜底条款情形的总体思路，防止过宽解释兜底条款。
第三，对第二条适用互联网不正当竞争行为的具体判断范式或利益衡量方式予以规定。
本文来源：知识产权那点事